博弈論在刑事司法中的適用

姜保忠

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

博弈論在刑事司法中的適用

姜保忠

（南京大學 法學院，江蘇 南京 210093）

對法律效果和社會效果的雙重追求決定了刑事司法是一個復雜的博弈過程，此過程包含了國家、社會和個人三方的利益均衡。法律適用的博弈分析在慮及訴訟各方收益和支付的基礎上，確定訴訟各方的最優策略組合，目標在于實現刑事司法的最佳效果。

博弈論；刑事司法；法律適用

毋庸否認，實現社會正義是刑事司法所追求的最高目標。但在此目標之下，訴訟效率也是刑事司法必須涵蓋的價值體系，“正義的第二種涵義——也許是最普通的涵義——是效率”①。多元化的社會價值體系決定了法律效果和社會效果均應包含在法律適用的考慮范圍之內，假設局限于單一的價值目標，法律適用的效果注定不佳。緣此，法律適用具有了博弈分析的基礎。

一、法律適用的效果評價

為達至法律適用的最佳效果，獲得公共利益與個人利益的雙贏，必須探尋訴訟參與各方在法律適用過程中的最優策略選擇。以下試就具體案例進行分析。

案例一：2000年12月18日，黑龍江省牡丹江市發生一起傷害事件，被害人被打成重傷。犯罪嫌疑人孟某因車輛爭道和被害人發生爭吵，打電話叫來多人參與斗毆。案發15個月后公安機關仍沒能抓獲其他犯罪嫌疑人。公訴機關認為追逃需要大量時間及人力物力，且由于本案是多人互毆造成的，證據收集非常困難，因此建議采用辯訴交易方式審理本案。經雙方協商，被告人同意認罪并自愿承擔民事責任，控訴方同意建議法院對被告人適用緩刑從輕處罰。牡丹江鐵路運輸法院嚴格審查后決定受理。開庭前，合議庭組織被告人和被害人雙方就附帶民事賠償進行庭前調解，達成被告人賠償被害人人民幣4萬元的協議。2002年4月11日，法院開庭審理此案，當庭宣判：孟某犯故意傷害罪判處有期徒刑三年緩刑三年。該案開庭時間僅用了25分鐘②。

案例二：河南省登封市法院2001年審結一起偷車賊狀告失主的怪案。失主常某的摩托車被鄰居靳某盜走，后在一修理鋪找回了破爛不堪的被盜車輛。靳某因害怕而主動向常某供出一切，并托人說情苦苦哀求，兩人最終達成一份私了協議：靳某向常某支付3000元，常某不再追究和告發此事。不料數月后警方偶然破獲了此案，最終法院以盜竊罪判處靳某有期徒刑9個月。靳某出獄后向常某索還3000元，常某則認為是自己應得的賠償，警方堅持辦案與自己無關，不愿返還。靳某遂以“不當得利”為由將常某告上法庭。登封市法院審理認為，兩人之間的“協議”因違法而無效，判決如下：對常某的非法所得3000元予以收繳，并對常、靳二人分別處以500元罰款。結果是法院贏，兩告輸，二人皆捶胸頓足，悔之不已③。

案例三：2006年8月20日，被告人汪某竄至被害人顧某某家中，搶劫過程中采用暴力手段致被害人顧某某死亡。庭審中，汪某當庭表示認罪。庭審后，汪某的父親和姐姐多次通過被害人的訴訟代理人向被害人家屬表示賠罪，并變賣房產籌措了人民幣8萬元代汪某進行賠償。雙方達成了和解協議，被害人家屬撤回了對汪某的附帶民事訴訟，希望法院酌情考慮雙方的和解情況。上海第一中級人民法院審理認為，被告人汪某的行為構成故意殺人罪，論罪應當判處死刑，但考慮到其到案后認罪態度較好，且積極賠償被害人損失，可酌情從輕處罰。遂依法以故意殺人罪判處被告人汪某死刑，緩期二年執行，剝奪政治權利終身。雙方服判④。

案例一被稱為我國辯訴交易第一案，也是我國迄今為止明確采用辯訴交易方式審理的唯一案例。辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名或數項指控中一項或幾項作出有罪答辯以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或撤銷其他指控的情況下，檢察官與被告人之間經過協商達成的協議⑤。辯訴交易在英美法系國家特別是美國的司法制度中被當做刑事案件主要的結案方式，據統計，在美國有超過90%以上的案件都是通過辯訴交易得以解決的。辯訴交易的優勢在于節約了訴訟成本，大大提高了司法效率。“如果辯訴交易為我們所禁止，并且法官數量不再增加——即，如果刑事審判的需求增加幾倍而供給卻不增加（除非停止民事案件的審理）——其結果只能是刑事審判候審時間的大幅增加”⑥。辯訴交易之所以在美國大行其道，究其原因在于該制度適應了社會發展對司法資源的珍視和對訴訟效率的追求。

案例二和案例三都是刑事和解的例子，不同之處在于案例二中雙方達成的和解協議被法院所否定，案例三中的和解協議則被法院所認可。案例三的判決結果充分考慮了當事人雙方尤其是被害人的意愿，既維護了法律的權威和尊嚴又體現了法律的靈活和人性，從而取得法律效果與社會效果的雙贏。案例二的判決結果使本已經恢復的社會秩序重又失去平衡，當事人雙方均對法院的判決不滿，社會效果不佳。刑事和解是一種以協商合作形式恢復原有秩序的案件解決方式，它是指在刑事訴訟中，加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解后，國家專門機關對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種制度⑦。我國目前雖沒有對刑事和解的正式立法，但該做法已為司法部門和社會公眾所普遍認可⑧。2002年7月，聯合國經社理事會通過了《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》，積極評價了恢復性司法的作用。2007年1月，中國最高人民法院在《關于為構建社會主義和諧社會提供司法保障的若干意見》中明確提出：“拓寬訴訟調解的適用范圍，嘗試刑事自訴案件和其他輕微刑事案件調解解決的新模式。”

辯訴交易、刑事和解作為法律適用的方式，在司法實踐中的廣泛應用引起了學者的極大興趣，理論成果層出不窮。但概覽目前的研究內容，大多集中在對辯訴交易、刑事和解的概念、價值、利弊以及二者間區別的探討上⑨，缺乏對這些法律適用方式的定量和實證研究。法律經濟學研究方法的勃興，特別是博弈理論在法學領域的擴張和滲透，為其提供了堅實的理論支撐。

二、博弈論與刑事訴訟

博弈論思想在我國古已有之，孫臏利用博弈論方法幫助田忌賽馬取勝就屬于博弈論的萌芽。現代博弈理論由匈牙利數學家馮·諾伊曼于20世紀20年代創立，1944年他與經濟學家奧斯卡·摩根斯特恩合作出版的巨著《博弈論與經濟行為》，標志著博弈理論的初步形成。

博弈存在的前提是因為人們的許多決策之間是相互依賴的，一個決策是相對于他人的反應而采取的一個計劃，即存在選擇策略的空間。“最簡單的博弈問題產生于兩個個體相互作用時，每一個個體必須在不知道對方在干什么的情況下決定自己的行為”⑩。刑事訴訟過程完全滿足博弈所需要的條件。首先，訴訟中存在利益沖突的控辯雙方，特別是在抗辯式訴訟中，控辯雙方的競技關系尤為明顯；其次，由于信息的不對稱（客觀原因或當事各方為達到勝訴目的而故意隱瞞），一方的辯護策略要根據對方的指控內容及時變更和調整（反之亦然），以實現利益的最大化，這一過程為控辯雙方提供了策略取舍的空間。“法律上經常會遇到這樣一種情形：只有少數的幾個決策者，而且一個行為者最適宜做的事情取決于另一個行為者的選擇”（11）。正因為在訴訟中引入博弈理論會提高我們對法律規則和制度的理解能力，所以，“沒能充分利用博弈理論是不幸的，因為現代博弈理論為人們理解法律規則如何影響人的行為提供了非常深刻的洞察力”（12）。

博弈論與刑事訴訟的關系在“囚徒困境”的例子中得到充分的體現。在某刑事案件中，假設犯罪嫌疑人A和嫌疑人B系共犯，被關在不同的房子里面。指控者試圖讓二人相互指供（現有證據并非確實充分，據此嫌疑人只會被判處較輕的刑罰），為此告訴他們，如果其中一人坦白而另一人抵賴，則抵賴的人將被判處7年監禁，坦白者將被從寬判處半年監禁，如果兩人都坦白，則二人均將被判處5年監禁。

由此嫌疑人各有兩種策略：坦白或者抵賴。嫌疑人所有可能的策略組合可以用圖1的博弈支付矩陣來描述。

圖1 “囚徒困境”的博弈矩陣

每名嫌疑人在每一給定策略下的支付表示在四個單元格中，嫌疑人B的支付在前，嫌疑人A的支付在后。共有下面4種策略組合：（1）兩名嫌疑人都坦白，結果是每人均被判刑5年，這與（-5，-5）項對應；（2）嫌疑人A坦白而嫌疑人B抵賴，結果是嫌疑人B被判刑7年，嫌疑人A被判刑半年，這與（-7，-0.5）項對應；（3）嫌疑人A抵賴而嫌疑犯B坦白，結果是嫌疑人B被判刑半年，嫌疑犯A被判刑7年，這對應于（-0.5，-7）項；（4）兩名嫌疑人都抵賴，結果是每人均被判刑1年，這對應于（-l，-1）項。

在給定嫌疑人B的策略選擇的情況下，嫌疑人A的策略選擇如下：（1）在嫌疑人B坦白的情況下，如果嫌疑人A坦白，則他將被判刑5年；如果嫌疑人A抵賴，則他將被判刑7年。顯然，當嫌疑人B坦白時，嫌疑人A最優的選擇是坦白。（2）在嫌疑人B抵賴的情況下，如果嫌疑人A坦白，他將被判刑半年；如果嫌疑犯人A抵賴，他將被判刑1年。所以，當嫌疑犯B抵賴時，嫌疑犯A的最優選擇也是坦白。

可見，在無法溝通的情況下嫌疑人A將總會選擇坦白。“囚徒困境”表明，不管其他嫌疑人怎么做，選擇坦白對所有嫌疑人來說總是意味著將被判以較輕的刑罰。這意味著坦白是一種占優均衡——不論其他參與人如何做，各參與人所做的最優行動是一樣的。博弈論中有一個著名的概念來刻畫這種均衡——納什均衡，“在兩人的博弈中，如果存在一組策略考察，給定其他參與人的策略選擇，每一個參與人都不能變得更好時，則這一策略組合就構成納什均衡”（13）。換句話說，一個納什均衡就是一組策略，每一策略都是對對方參與人給定策略的最優反應。

三、法律適用的博弈分析

博弈論為法律適用提供了實證分析工具，因為刑事訴訟的參與各方同樣要滿足納什均衡。現代司法中，博弈論主要在辯訴交易和刑事和解中發揮作用。

（一）辯訴交易的博弈分析

以司法競技主義為基本理念的抗辯式刑事訴訟模式，為利用博弈論分析司法問題提供了條件。現代司法的正當程序原則將偵控方的權力限制在法治的范圍之內，除此之外發達的辯護制度、被告人的沉默權利以及非法證據排除規則增加了控訴方的難度。對于被告方來說，處于先天的弱勢地位。在抗辯式訴訟程序中，控辯雙方都沒有勝訴的絕對把握，判決結果難以預料，控辯雙方信息的非對稱性，使得辯訴交易成為可能。此過程用博弈論來詮釋，即：控辯雙方均是理性人，雙方均有自己的目標，在訴訟中都會努力做出有利于自己的策略選擇，以實現利益的最大化；同時由于雙方的利益存在依存性，彼此均要考慮對方的策略選擇。

納什均衡可以為辯訴交易提供理論支持。控辯雙方均有兩種策略選擇：合作或不合作。對于被告方而言，選擇合作意味著與檢察官達成和解協議，從而獲得相對較輕的刑罰，且可以避免因等待審判帶來的焦慮情感以及定罪所帶來的社會壓力；選擇不合作意味著有被重判的危險。對檢察官而言，選擇合作意味著不必作進一步的證據調查即可指控成功，從而實現相對的正義；選擇不合作則要繼續調查、收集證明被告人有罪的證據，且要承擔指控不能的風險（陪審團等不確定性因素的存在，使被告人被判無罪的可能性增大）。該博弈過程可以用圖2的支付矩陣表示。

圖2 辯訴交易的博弈矩陣

據此，控辯雙方共有4種策略組合：（1）檢察官合作、被告人合作。其結果是被告人獲得較輕的刑罰；檢察官省去繼續調查、收集證據的成本，訴訟實現相對的正義。（2）檢察官不合作、被告人合作。其結果是被告人有被重判的危險；檢察官依法公訴，但要繼續調查、收集證據，且要承擔指控不能的風險。（3）檢察官不合作、被告人不合作。被告人有被重判的危險；檢察官要繼續調查、收集證據，且要承擔指控不能的風險。（4）檢察官合作、被告人不合作。由于公訴是檢察官的法定職責，這種情況一般不會發生，除非檢察官故意徇私枉法，主動放棄指控。

在第一種策略組合（檢察官合作、被告人合作）中，實現了納什均衡，也就是控辯雙方的策略選擇同時達到了最優，辯訴交易得以成功。辯訴交易最大的優點就是能夠在公正與效率之間找到一個平衡點，其實質是在絕對公正難以實現的情況下退而求其次，去追求更加現實的相對公正。辯訴交易絕非控辯雙方簡單的“討價還價”，而是現代司法在綜合各種價值判斷后做出的理性選擇，也是公訴權的自身屬性——裁量性的集中體現。公訴裁量作為公訴權的重要內容，是檢察機關在綜合考察被告人個人情況、犯罪情節、悔罪表現以及社會效果等因素的基礎上，對移送案件做出是否提起公訴的最終選擇。公訴裁量本身即是利益博弈的結果，公訴裁量是公訴權行使合目的性和訴訟經濟原則的重要體現，是現代刑法目的刑和非犯罪化的思想在公訴活動中的具體反映（14）。

（二）刑事和解的博弈分析

辯訴交易實現了控辯雙方的“雙贏”，但同時得到的詬病是忽視了被害人的權益，刑事和解制度則體現了對被害人權益的關懷。傳統的刑事訴訟體現了國家本位思想，刑事訴訟被看做國家行為，被告人的行為是對國家利益的侵害，要接受國家追訴；相反，被害人則遭到不應有的冷落，其利益訴求由檢察官代替行使，這就是為什么在傳統刑事訴訟中被害人僅僅作為證人出現。但實際上，被害人作為刑事沖突的親自參加者和犯罪結果的實際承受人，與刑事訴訟案件有著物質、精神的直接利害關系，刑事訴訟中被害人的訴訟主體地位不能被漠視，在保障公共利益的同時應當兼顧對被害人權利的保護。德國犯罪學家漢斯·馮·亨蒂指出：“被害人在犯罪與預防犯罪的過程中，不只是一個被動的客體，而是一個積極的主體。不能只強調罪犯的人權，而且要充分地肯定和堅決保護被害人的人權。”（15）

刑事和解實際上也是一種博弈，恢復性司法的興起在被告人與被害人之間提供了博弈的驅動。與檢察官代表國家控訴犯罪不同，被害人更關心的是自身的收益，包括被告人給予其經濟上的補償，以及因被告人被判刑而獲得精神上的慰藉和滿足。但被害人的收益存在風險：一方面，被害人個人的力量畢竟有限，其訴求更多要依靠檢察官的公訴行為來實現，一旦檢察官的指控不成功，被害人的訴求將難以實現（在自訴案件中，被害人指控不成功的風險更大）；另一方面，即使被告人被判有罪，被害人的經濟賠償部分也往往難以得到執行（被告人可能抱定了“認打不認罰”的心態）。被害人的利益訴求與被告人的行為之間存在依附關系，或者說被害人存在與被告人合作或不合作的可能性。合作，是指被害人自己或在代理律師的幫助下與被告人及其辯護律師達成和解協議，被害人愿意寬恕被告人的罪行以得到更多的物質補償；不合作，是指被害人不同意因物質利益而犧牲精神利益，堅持要檢察官（或親自）將被告人推上審判席，使其受到應有的“報應”，被害人從中獲得心理上的寬慰與滿足。對被告人而言他也面臨兩種選擇：與被害人合作，即被告人認罪獲得被害人寬恕，雙方達成和解協議，被告人付出經濟賠償，可以獲得較輕的刑罰（畢竟人身自由的誘惑高于經濟上的損失，兩害相較取其輕）。但如果被告人選擇不與被害人合作，即被告人不認罪，情愿將自己交給法院裁判，將要面臨被害人（甚至是公訴人和被害人兩股合力）的指控，要承擔人身自由和經濟利益的雙重危險。在刑事和解博弈中，被害人與被告人之間的策略組合形成了如圖3所示的支付矩陣。

圖3 刑事和解的博弈矩陣

雙方共有4種策略組合：（1）被害人合作、被告人合作。其結果是被害人的物質和精神利益得到較為充分的補償，且省去因長時間等待所產生的焦慮等情感負擔；被告人被法院輕判。（2）被害人不合作、被告人合作。其結果是被害人有補償不確定的訴訟風險，物質及精神利益可能得到一定的補償，但有長時間等待帶來的焦慮等情感負擔；被告人則有被重判的危險。（3）被害人合作、被告人不合作。如果在自訴案件中被害人放棄指控，被告人無罪，社會正義得不到伸張；如果是在公訴案件中被害人放棄指控，被告人依然要面臨檢察官的指控（此乃檢察官的職責所在，無權放棄），重判的危險依然存在。（4）被害人不合作、被告人不合作。其結果是被害人有補償不確定的訴訟風險，物質及精神利益可能得到一定的補償，但有長時間等待帶來的焦慮等情感負擔；被告人則有被重判的危險。

在上訴4種策略組合中，只有（被害人合作、被告人合作）組合是最優的，在這一點上實現了納什均衡。雙方合作的結果是：被告人通過承認、懺悔自己所犯的罪行，取得被害人的寬恕，由此獲得了減輕刑罰的優惠處遇（以經濟上的付出換得人身的自由）；被害人則獲得了更多的物質補償，精神利益也得到一定程度的滿足，且沒有因長時間等待所產生的焦慮等情感負擔。所以，選擇刑事和解對雙方來說是一個雙贏的結果，除此之外均非最理想的選擇。刑事和解不僅有利于罪犯的矯治和再社會化，而且對社會公眾也能起到良好的警示和教育作用。刑事和解另一方面的重要意義，在于其順應了中國傳統文化中“和為貴”的理想追求，特別是為今天構建和諧社會創造了條件。需要說明的是，刑事和解堅守了底線正義，其不同于沒有原則的“私了”，乃是在法治原則下的刑罰變通方式。

人是理性的動物，表現為人的行動受主觀意識的支配，“人們的每一種行為，只要是在自己的意識支配之下自主作出的行為，都是出于一定的目的而實施的。而目的來自于意識，來自于人對某種目標或者價值的追求”（16）。在人們所有的行動（包括刑事司法活動）中，趨利避害是其本能，博弈論正是基于人們對利害的取舍并因勢利導，最終給出最優的策略選擇。實際上，當事人的最優策略選擇同時也構成了國家適用法律的最優化選擇，因為，在辯訴交易和刑事和解的情況下，國家的法律適用也收到了最佳的社會效果，實現了社會收益的最大化和社會成本的最小化。之所以要在法律適用中實現納什均衡，是因為“給定對方將選擇這個所謂的博弈解中的策略，你能做得更好，如果你選取了一個不能最大化你自己受益的策略，那你就不是理性地行動了”（17）。

注釋：

①［美］理查德·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第31頁。

②《法制日報》2002年8月1日。

③《21世紀經濟報道》2002年2月27日。

④上海第一中級人民法院〔2007〕滬一中刑初字第10號判決書。

⑤參見Black’s Law Dictionary7td.ed，West Group，2000，p.1173。

⑥［美］理查德-波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，中國大百科全書出版社1997年版，第733頁。

⑦陳光中、葛琳：《刑事和解初探》，載《中國法學》2006年第5期。

⑧2004年，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合下發了《關于當前辦理輕傷犯罪案件適用法律若干問題的意見》，認為在偵查、起訴階段可適用和解。2009年1月15日，《湖南省人民檢察院工作報告》中指出，去年全省檢察機關運用刑事和解辦理輕微刑事案件1389件1492人，取得了良好的法律、社會和政治效果。

⑨謝鵬：《辯訴交易與刑事和解之比較》，載《人民檢察》2005年第19期。

⑩（12）（13）（17）［美］道格拉斯·G·拜爾，羅伯特·H·格特納，蘭德爾·C·皮克：《法律的博弈分析》，嚴旭陽譯，法律出版社1999年版，第一章、導論、第18頁。

（11）［美］羅伯特·D考特，托馬斯·S·尤倫：《法和經濟學》，施少華等譯，上海財經大學出版社2002年版，第31頁。

（14）彭東：《論現代司法規律與我國公訴權配置》，載《河南社會科學》2010年第1期。

（15）［德］漢斯·約阿希德·施奈德著：《國際范圍內的被害人》，中國人民公安大學出版社1992年版，第419頁。

（16）韓成軍：《論法律解釋的原因》，載《政治與法律》2008年第3期。

責任編輯韓成軍

Abstract：Dual pursuit of legal and social effects determined the criminal justice process is a complex game，which involves the balance of state，society and the individual interests.Taking into account of profit and payments of every part，the game analysis of law application determined the optimal strategic options.The aim is achieving the best result of criminal justice。

Key words：game theory；criminal justice；law application

Application of Game Theory in Criminal Justice

Jiang Baozhong（98）

D9

A

1007－905X（2011）01－0098－04

2010-10-10

2010年度最高人民檢察院檢察理論研究所重點課題（GJ2010B05）；2010年河南省軟科學研究計劃項目（102400420012）；鄭州大學“211工程”三期建設子項目招標課題（LC-B020）和河南省社科聯、河南省經團聯2010年度調研課題（SKL-2010-375）

姜保忠（1970— ），男，山東聊城人，河南財經政法大學法學院法學博士，南京大學法學院博士后研究人員。