論內容合作關系下網絡服務提供者的行為性質

文 / 芮松艷

論內容合作關系下網絡服務提供者的行為性質

文 / 芮松艷

一般而言，網絡服務提供者的行為不屬于直接的信息網絡傳播行為，但如果網絡服務提供者與網絡內容提供者具有內容上的合作關系，則其行為應被視為信息網絡傳播行為，不享受避風港的保護。現有案件中涉及的網絡服務提供者通常系鏈接服提供者，尚未涉及到其他類型的網絡服務提供者。

內容合作關系 網絡服務提供者 信息網絡傳播行為

根據現有法律規定，網絡服務提供行為并不屬于信息網絡傳播行為，只有在網絡服務提供者主觀明知或應知其服務對象（如上傳內容的網絡用戶、被鏈接的內容網站等）的行為構成直接侵權行為時，其才構成幫助侵權。但在實際商業運營中，為實現某種商業目的，網絡服務提供者，尤其是鏈接服務提供者，有時不僅單純地提供鏈接等技術服務，同時亦會與網絡內容提供者進行各種形式的合作，其合作方式既可能僅涉及技術層面，亦可能涉及內容層面。不同的合作方式對于網絡服務提供者行為性質的認定是否會產生影響，是司法實踐中無法回避的問題。實踐中，通常認為技術層面的合作不會影響到網絡服務提供者行為性質的認定，但對于內容層面的合作關系，則相對較為復雜，實踐中有不同觀點。本文將對該問題進行較為詳細的闡述和分析。

一、內容合作關系的含義。

本文所指的內容合作關系是指網絡服務提供者與網絡內容提供者之間的內容合作關系，這一合作關系中雖會涉及到與網站內容的提供有關的事宜，但從形式上看，網絡服務提供者提供的仍然是鏈接等技術服務。就目前具體案件而言，通常的合作形式是網絡內容提供者負責為網絡服務提供者提供具體內容，而網絡服務提供者則負責為網絡內容提供者提供技術、流量或廣告支持等等。

如在網尚訴互聯網新聞中心案中，被告互聯網新聞中心作為鏈接服務提供者與視頻分享網站優酷網合作，其合作內容為，合一公司為被告經營的中國網視頻欄目提供視頻節目內容，而合一公司依此獲得的對價是中國網中的廣告分成。1.見北京市海淀區人民法院（2009）海民初字第21366號民事判決書。該案中被告雖主張其提供的是深層鏈接服務，但并未舉證，故法院最終認定其系內容提供者，而未認具有內容合作關系。

另如在稻草熊訴中國電信及成功公司案中，被告中國電信集團與被告成功公司內容合作的主要內容為：被告中國電信集團公司利用其互聯星空業務平臺和客戶資源，為被告成功公司設置專門的鏈接登入端口并負責計費及代收信息服務費，被告成功公司向中國電信集團“互聯星空”網站提供相關欄目的內容信息。2.見北京市西城區人民法院(2009)西民初字第8533號民事判決書。

二、內容合作關系下網絡服務提供者的行為性質。

當網絡內容提供者與網絡服務提供者之間的合作僅涉及技術層面時，因其與被提供的內容并無直接關系，因此，此時其行為法律性質并未發生變化，仍屬于網絡服務提供行為，享受避風港的保護。但如果這一合作涉及到具體的內容提供，情形則較為復雜。雖然此時網絡服務提供者的行為在形式上仍系搜索、鏈接等網絡服務提供行為，但因其畢竟與網絡內容提供者之間存在內容合作關系，因此，如何認定此種情況下其行為的性質，在實踐中有不同的作法。

（一）現有作法

目前法院主要采用了以下兩種作法，其核心分歧在于是否基于這一內容合作關系的存在而將網絡服務提供者的行為認定為直接的信息網絡傳播行為。

一種作法為，在具有內容合作關系的情況下，網絡服務提者的行為性質從網絡服務提供行為轉變為直接的信息網絡傳播行為。如果該傳播行為未經過權利人的許可，即構成直接侵權行為。

如在中視訴中國電信及掌上通案中，雖然兩被告提供的是鏈接服務，但其與直接提供內容的激動網具有內容方面的合作關系。法院認為，“上述網站之間內容合作關系的存在可以視為兩網站與激動寬頻共同實施了內容提供行為”。在無證據證明激動網傳播涉案作品已經過權利人授權的情況下，雖然兩被告經營的“互聯星空北方站”及“8頻道”未直接實施內容的上傳行為，但“上述兩網站的經營者中國電信公司與掌上通公司的行為亦同樣構成對中視公司所享有的信息網絡傳播權的侵犯” 。3.見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第15905號民事判決書。

另一種作法為，是否存在內容合作關系并不影響網絡服務提供者行為性質的認定，即便存在內容合作關系，網絡服務提供者的行為仍不構成直接的信息網絡傳播行為，可以享受避風港保護，但此種情況下，其需承擔比一般的網絡服務提供者更高的注意義務。這一作法在實踐中較為常見。

如在榮信達訴中國電信及成功公司案件中，中國電信在形式上實施的是鏈接行為，但與實際提供內容的成功公司具有內容上的合作關系。法院認為，“電信公司的行為將存儲于第三方的侵權作品進一步擴大傳播范圍，為成功公司的侵權行為提供了幫助。電信公司的該種經營模式給其帶來更大的經營風險，其應對所提供的服務的合法性負有注意義務。本案中，電信公司僅對合作方成功公司從事網絡經營的主體資格進行了審查，對于其是否享有影片的著作權沒有進行任何的審查，故對侵權行為的發生具有一定過錯”。在此基礎上，法院認為，被告中國電信的行為構成侵權。4.見北京市西城區人民法院（2009）西民初字第9071號民事判決書。

由上述表述可以看出，法院并未將被告中國電信的行為認定為直接的信息網絡傳播行為，而仍是認為其提供鏈接的行為構成幫助侵權。但該案中對于中國電信所賦予的注意義務顯然高于一般的鏈接提供者，對于一般的鏈接提供者而言，其并無義務對于被鏈接網站傳播的內容是否經過授權進行審查，但本案中則賦予了被告這一審查義務。

除該案外，亦有其他一些案件采用了此種作法，賦予網絡服務提供者以審查義務。

如在慈文訴中國電信及寧波嘉友案中，兩被告亦采用了與上案相同的合作方式，法院亦認為“中國電信集團公司未提供證據證明其已經對嘉友公司是否獲得《神》劇著作權人的合法授權予以審查，故對侵權行為的發生具有過錯”，并在此基礎上，認定被告中國電信的行為構成幫助侵權。5.見北京市第一中級人民法院（2009）一中民終字第7028號民事判決書。另如在優朋普樂訴上海寬娛及豐旭上網公司案中，法院采用的亦是此種作法。6.見北京市東城區人民法院（2009）東民初字第06935號民事判決書。

（二）內容合作關系下的網絡服務提供者行為的法律性質

在上述兩種作法中，第一種作法更具合理性及合法性。在存在內容合作關系的情況下，網絡服務提供者的行為雖然在形式上仍是網絡服務提供行為，但內容合作關系的存在已使其行為的法律性質發生了相應變化，從單純的網絡服務提供行為，轉變為直接的信息網絡傳播行為。在未獲得權利人許可的情況下，其應與網絡內容提供者共同承擔直接的侵權責任。2010年5月施行的北京市高級人民法院《關于網絡著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第五條對此有明確規定，“網絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等技術、設備服務，但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網絡服務提供者在頻道、欄目等內容方面存在合作關系的，可以根據合作的具體情況認定其實施了信息網絡傳播行為”。

之所以將內容合作關系下網絡服務提供者的行為視為信息網絡傳播行為，系考慮到如下因素：

首先，這一合作形式的存在，使得網絡內容提供者與網絡服務提供者的行為構成有意思聯絡的共同侵權行為。

大陸法系的共同侵權理論將共同侵權行為劃分為有意思聯絡的共同侵權行為及無意思聯絡的共同侵權行為【1】。我國《侵權責任法》亦是從主觀狀態出發，區分了共同侵權行為與無意思聯絡的數人侵權。盡管無意思聯絡的數人侵權與共同侵權行為在客觀上均是幾個行為結合在一起，但從主觀上看，無意思聯絡數人侵權只是數個行為的偶然結合而致人損害，行為人主觀上不存在共同過錯。因此，在無意思聯絡數人侵權時，應當根據其過錯大小各自承擔責任，而不能適用連帶責任【2】。但共同侵權行為人則應承擔連帶責任。

在這一合作形式下，雖然形式上網絡內容提供者并不直接實施技術服務行為，網絡內容提供者亦不直接實施技術服務提供行為，但雙方均知曉對方所實施的行為，而這一合作關系亦是以其各自實施的行為為基礎，雙方顯然存在著意思聯絡，這一相互聯絡的意思表示將網絡內容提供者與網絡服務提供者實施的原本各自獨立的行為結合為一個有機的整體。上述合作形式實際上相當于傳統民事關系中“竊盜行為，參與謀議者、把風者、搬物者”【3】之間的關系。在這一關系中，不能因謀議者、把風者、搬物者未實施直接的竊盜行為，而認定其與竊盜行為無關，正確的作法應是認定“竊盜行為，參與謀議者、把風者、搬物者，俱為共同侵權人”【3】。之所以不能將各行為人的行為作出單獨的認定，關鍵原因在于不同行為人之間的行為因意思聯絡的存在而具有了整體性，這種整體性使得各行為人實施的“全部行為”均應視為“共同對外”實施，行為人在對外關系的承擔上處于相同的地位。 具體到本文所涉內容合作行為亦應作此認定，即雖然在行為的具體實施過程中，二者會有不同分工，即網絡內容提供者實施直接的內容提供行為（即信息網絡傳播行為），而網絡服務提供者提供其他的輔助行為，但這一分工僅系其具體的“內部”分工，不影響對外侵權責任的承擔。二者存在的意思聯絡使得在對外責任的承擔問題上，雙方應共同承擔。即，不能因網絡服務提供者未具體實施直接的信息網絡傳播行為，從而當然免除其直接侵權責任，而應認定只要與其具有內容合作關系的網絡內容提供者的行為構成直接侵權，則該網絡服務提供者應與網絡內容提供者共同承擔直接侵權的民事責任。

其次，這一合作關系的存在使得網絡服務提供者客觀上對于被傳播的內容具有審查或控制能力，因此網絡服務提供者享受避風港保護的前提不再存在。

現有法律之所以賦予網絡服務提供者避風港保護，系考慮到網絡服務提供行為雖然對于具體內容的傳播亦起到一定作用，會對權利人的利益造成一定損害，但不可否認的是，其對傳播的具體“內容”事先既不知曉，亦不具有控制能力。如要求其為具體內容的提供行為承擔責任，將會有悖互聯網互聯互通的特性，極大地影響到互聯網行業的發展。但在內容合作關系下的網絡服務提供者卻并不屬于上述情形，其雖不負責具體內容的提供，但在內容提供系合同對價之一的情況下，不具體提供內容并不代表其對被提供的內容不具有一定程度的控制能力。這一控制能力的存在使得其客觀上已不具有享受避風港保護的現實基礎。如果在此情況下，仍認為其應享受避風港保護，則不利于維持權利人與網絡服務提供者之間的利益平衡，同時亦有悖于避風港條款的立法本意。

三、內容合作關系的證明

實踐中，如何認定二者之間的合作是否屬于內容合作關系亦是案件審理的難點。現有案件主要涉及鏈接服務提供者與網絡內容提供者之間內容合作關系的認定。此類案件中內容合作關系的證據通常包括以下方式：

（一）合作合同

網絡服務提供者與網絡內容提供者之間的合作合同，是證明內容合作關系最為直接的證據。如果合同中包括有內容合作這一內容，雙方對于具體的內容提供作出了相應約定，則通常可以認定合作雙方具有內容合作關系。實踐中對此通常并無分歧。

如在優朋普樂訴豐旭上網公司及上海寬娛案中，被告提供了其簽署的合作合同，雙方約定，“上海寬娛公司為豐旭上網公司安裝影視服務器軟件，上海寬娛公司負責提供服務涉及的版權問題”。此外，協議還附有“知識產權聲明”，“本網站中發布或以其它方式包含的信息、文字、圖形、聲音、鏈接、軟件及所有其他內容均由上海寬娛、其內容提供商或第三方許可人提供。上述內容的知識產權為上海寬娛、其內容提供商或第三方許可人所有”。6

當然，這一證據并非必然以規范的合同文本形式出現，只要其能夠明確證明雙方這一合作關系即可。

如在慈文訴中國電信湖北公司及黃岡公司等案中，這一證據形式體現為被告網站中的相關聲明。在被告經營的“互聯星空”網站“歡迎合作”欄目中提到“對合作SP而言，互聯星空是中國電信推出的一種互聯網增值業務的商業合作模式，SP作為互聯星空的合作伙伴，可以方便地對其所提供的服務內容進行收費，并共享到中國電信的網絡和用戶資源，與中國電信實現共贏” 。7.見上海市浦東新區人民法院（2009）浦民三(知)初字第96號民事判決書。

（二）通過網站中相應標注予以推定

實踐中，被告提供雙方合作合同的情形并不多見，更多的情況下需要通過網站中的相應標注對于二者的合作關系予以推定。從現有案件情況看，可以推定雙方內容合作關系的網站標注通常包括以下形式：

1、兩網站之間為特定鏈接關系，兩網站的域名中有相同部分，且在雙方網站上均顯示有對方網站的相關信息。

如在何勇訴百度案中，被控侵權行為百度網站提供了涉案歌曲的手機鈴聲下載。其下載過程為，在百度網mp3欄目可以搜索到名為《姑娘 漂亮》的鈴聲的鏈接，點擊此鏈接之時所出現對話框的網址為“baidu.haoxi.com-彩信發送……”，且該對話框中載有“拿手好戲”和“www.haoxi.com”字樣。

該案中，根據上述標注，在考慮以下因素的基礎上可以推定兩網站之間具有內容合作關系：首先，兩網站具有特定鏈接關系；其次，從內容提供網站“www. haoxi.com”的相關信息來看，其具體下載地址為“baidu.haoxi.com/……”，因其二級域名為“baidu”，故可推定其為百度網站所有；再次，在百度網站的頁面顯示看，其在涉案下載頁面中亦標示了具體提供鈴聲下載網站“www.haoxi.com”的相應信息，故可推定，百度公司對此合作關系亦予以認可；最后，www.haoxi.com系內容提供網站，雖然并非只要與內容提供者合作均會涉及到具體內容的合作，但因為這種在域名中或網頁中進行相應標示的方式，通常會使用戶認為這一網站所提供的內容與百度網站有關，而這一認知會相應地使該網站基于內容提供所獲得的相應利益與百度網站發生關系，因此，在結合考慮實踐中僅進行技術層面合作的情形通常并不采用這一形式的情況下，可以合理推定二者之間的合作關系為內容合作關系。8.見北京市海淀區人民法院（2007）海民初字第9277號民事判決書。但該案中，法院并未認定百度公司與www.haoxi.com 網站具有內容合作關系。

另如，在榮信達訴中國電信及成功公司案中，亦可以通過這一推定認定兩被告之間為內容合作關系。該案中，被告中國電信在其“互聯星空北方”（bf. vnet.cn）網站上設置“寬頻”欄目，該欄目直接鏈接到被告成功公司的“九州夢網”（bbvod.net）,涉案影片的播放界面系位于“九州夢網”，其地址欄顯示“bf. bbvod.net”。9.見北京市西城區人民法院（2009）西民初字第9071號民事判決書。

該案中，推定中國電信及成功公司具有內容上的合作關系的主要考慮因素為：兩網站具有特定鏈接關系；兩網站具有共同的域名組成部分，即“bf”；中國電信網站的欄目名稱與成功公司的網站名稱具有相同的部分，即“九州”；成功公司的“九州夢網”為內容提供網站。其具體的分析理由與何勇訴百度案基本相同，此處不再贅述。

2、兩網站之間為特定鏈接關系，雖然其在域名上并無相似之處，但在被鏈接網站上有設鏈接網站的標識，或兩網站中有相同的網頁標注。

如在中視訴中國電信、掌上通公司案中，中國電信經營的“互聯星空北方站”設定了指向掌上通公司“8頻道”網站的鏈接，兩網站在域名上雖無相似之處，但在“8頻道”網站涉案頁面中顯示有“互聯星空北方站”的標識，且在兩個網站網頁中均顯著標明“全站免費最后一天 膽大包天不看不行”字樣，其中的“膽大包天”系指互聯星空網站所推出的一項服務。“8頻道”網站與激動網合作向網絡用戶提供內容。3

法院認定兩網站具有內容合作上的關系，主要考慮以下因素：首先，就中國電信而言，其經營的“互聯星空北方站”主動設定了指向掌上通公司的“8頻道”網站的鏈接；其次，就掌上通公司而言，在其網站上明顯標注有“互聯星空北方站”的標識，并對該站的“膽大包天”服務予以推介；再次，“8頻道”網站與激動網合作向網絡用戶提供內容。

3、兩網站之間為特定鏈接關系，設定鏈接的網站有權利對被鏈接網站提供內容的授權情況予以審查。

依據互聯網現有的技術協議及相關法律規定，網站在設置對其他內容網站的鏈接時并不需要獲得被鏈接網站的許可，被鏈接網站如果禁止他人鏈接，僅需在TCP/IP協議中的可選項中進行相應禁鏈選擇即可。設鏈網站與被鏈接網站之間通常并不具有直接聯系。依據常理，在并無直接聯系的情況下，被鏈接的內容網站并不會將其網站內容的著作權審查文件提供給設鏈接網站。因此，如果被鏈接網站向設鏈網站提供了相應的著作權審查文件，則可相應地推定二者具有內容上的合作關系。因只有在該合作涉及到具體的內容提供時，才會涉及到著作權審查文件的提供問題。

在劉建業訴新華網案件中，被告新華網的“以書會友”欄目提供了指向新浪網“新浪讀書”欄目的鏈接，涉案作品存儲于“新浪讀書”欄目項下，新浪網向新華網提供了其著作權審查文件，包括授權書及合同。該案中，新浪網與新華網之間這一關系應可以合理推定為具有內容合作關系。不過，法院最終并未作出這一認定，而是認定新華網僅實施了鏈接行為，鑒于其已盡到審查義務，因此，不承擔賠償責任。10.見北京市高級人民法院（2008）高民終字第1319號民事判決書。

四、網站間的其他合作情形

（一）技術層面的合作

除內容層面的合作關系外，網絡服務提供者與網絡內容提供者較為常見的合作方式還包括技術層面的合作，如常見的一些網絡支付平臺（如支付寶、財付通等），均系此類情形。因為此種合作方式與網絡內容的提供并無直接關系，故其對于網絡服務提供者的行為性質并無影響，其行為仍不屬于直接的信息網絡傳播行為。

但應注意的是，網絡服務提供者與網絡內容提供者的合作可能同時包括內容合作及技術合作，因此，不能僅因其存在技術層面的合作而當然地認定其并非信息網絡傳播行為。

如在慈文訴騰迅、銳進案中，雖然被告騰迅公司為被告銳進公司“520電影”網站提供了“財付通”這一支付平臺，用戶在付費觀看該網站中的影視節目時可以通過“財付通”進行支付。但因騰迅公司網站（www.tenpay.com）“財付空間”的“影視劇”欄目同時亦提供了指向“520電影”網站相應欄目的鏈接，且“520電影”網站的域名中亦包括騰迅公司的“qq”，涉案電影的播放界面上亦有“http://qq.520mov.com--七劍--財付空間”字樣，故法院認定針對涉案影片，兩被告具有內容合作關系，被告騰迅公司亦提供的是信息網絡傳播行為，其行為構成直接侵權。11.見北京市第一中級人民法院（2008）一中民初字第4129號民事判決書。

（二）其他形式的內容合作

本文中所討論的內容合作關系特指網絡服務提供者與網絡內容提供者之間的內容合作關系，目的在于解決這類合作關系下，網絡服務提供者的行為性質問題。但實踐中，不同主體之間的內容合作關系顯然并不僅包括這一種，一些案件中的合作雙方均非網絡服務提供者，合作內容亦單純針對網站的全部內容或特定欄目的內容的提供。如在紅袖添香訴聯想案中，被告就其網站中的“聯想經典時空讀書空間” “book.lenovo.net”這一欄目與小說網進行合作。12.見北京市第一中級人民法院（2006）一中民終字第05255號民事判決書。而在書生訴無限星空案中，被告無線星空經營手機WAP站點文學頻道，該頻道的內容由紅袖添香公司提供。13.見北京市海淀區人民法院（2007）海民初字第3669號民事判決書。這種內容合作關系雖然與本文所探討的顯然并不相同，但就其行為性質認定來看，此類合作的合作雙方的行為亦同樣應被認定為直接的信息網絡傳播行為，與本文所探討的內容合作關系下的行為性質認定并不無同。

（作者單位 北京市第一中級人民法院）

【1】張新寶.侵權責任法[M].北京：中國人民大學出版社， 2005：72.

【2】王利明.侵權責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2010: 511.

【3】史尚寬.債法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000: 174.