《刑法》要改什么？
——解讀《刑法修正案八（草案）》

北京八方首信律師事務所律師 徐虎

《刑法》要改什么？
——解讀《刑法修正案八（草案）》

北京八方首信律師事務所律師 徐虎

編者按：2010年8月23日，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國刑法修正案八（草案）》（以下簡稱草案），8月28日全國人大常委會網站公布了草案內容及立法說明，并自公布日起至9月30日向社會公開征集意見。

隨著社會民眾參與立法意識的增強和新聞媒體的廣泛報道，草案引起了民眾的高度關注和熱議，各方觀點也是仁者見仁、智者見智。本文的作者以通俗易懂的語言將草案內容進行了全面、細致的解讀。

一、草案九大熱點、亮點解讀

（一）已滿七十五周歲的人一般不適用死刑

草案第一：“對已滿七十五周歲的人，不適用死刑。但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”

【解讀】：中國刑法對未成年人是有特別規定的，現在刑法里規定不滿18周歲的人不適用死刑，公眾對未成年犯罪已經有一定寬容度。對于判斷能力、行動能力和理解能力都相對降低的老年人，刑法也應當保持適當的寬容。對于老人以前這樣的規定是缺乏的，所以這次對老年人死刑做了特別規定，75周歲以上原則上不適用死刑。這個新規定也正是體現了立法、司法逐漸的人性化，尤其是對待弱勢群體。

（二）社區矯正首入刑法

草案第二：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪情節和悔罪表現，人民法院認為其沒有再犯罪危險的，可以宣告緩刑。

對宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗期限內，實行社區矯正。”

【解讀】：司法實踐中發現，短期自由刑必然的弊端是罪犯之間的交叉感染，比如說犯罪很輕或者犯罪智商比較低的人，在看守所或監獄呆一段時間后，反而比原來厲害多了，并沒有起到應有的改造效果。克服短期自由刑的弊端，一個重要的配套措施就是大量適用緩刑。通過開放的方式，讓罪犯參與社區生活來考驗和改造罪犯，是刑罰改革的方向。社區矯正第一次進入刑法規定，意味著對罪犯通過關押、自由刑執行來進行改造的思路要進行調整，把罪犯交到社區，讓他們參與社會生活，讓社會監督。

但，相應的我國還需要制訂配套的社區矯正法律法規，使社區矯正有法可依、有規可行，這樣才能將關與放更好的結合起來。

（三）為“坦白從寬”落實法律依據

草案第八：“對不具有自首情節，但能夠如實供述自己罪行的犯罪分子可從輕處罰。”

【解讀】：我國多年宣傳坦白從寬，但是這一政策此前在法律上沒有依據，坦白從寬以往都是酌定從輕情節，而不是法定從輕情節，客觀上甚至造成交代的罪行越多判刑越重的現象。這次刑法修改對坦白從寬作出了更明確的規定，罪犯配合司法機關的，法律就一定要考慮從輕處罰，有利于落實坦白從寬的政策，也有利于偵查部門調查，避免刑訊逼供。

（四）未成年人可不報告前科

草案第十九：“未滿十八周歲的人犯罪被判處五年有期徒刑以下刑罰的，免除其前科報告義務。”

【解讀】：刑法第一百條規定“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業的時候，應當如實向有關單位報告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”這次刑法規定的前科報告制度，本次草案規定判處5年以下有期徒刑的未成年人可以不報告前科，是對未成年人未來成長之路的人性化負責和保護。

（五）醉駕、飚車構成犯罪

草案第二十二：“在道路上醉酒駕駛機動車的，或者在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節惡劣的，處拘役，并處罰金。”

【解讀】：近幾年發生的“我爸是李剛”、“二環十三郎”、杭州、重慶醉駕等事件引起很嚴重的后果，醉駕和飆車成為一種越來越嚴重的社會危害行為。尤其是醉駕，是對自己和他人生命的漠視，同時帶有危害公共安全的性質。草案對醉駕出臺更嚴厲的規定，從源頭上堵住這種害己害人的行為。

（六）降低生產假藥和環境污染犯罪門檻

草案第二十三：“生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役；違反國家規定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質或者其他有害物質，嚴重污染環境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”

【解讀】：草案刪去了生產、銷售假藥罪的“足以嚴重危害人體健康的”條件限制，這意味著只要是生產銷售假藥的，就要處3年以下有期徒刑或者拘役。

對重大環境污染事故罪，現在的定罪門檻很高，要有公司財產遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果，后果和行為之間還要有因果關系，并且要調查得比較清楚，這樣導致很多危害很嚴重的污染環境行為最后定不了罪。草案降低了定罪門檻，讓司法機關判斷起來相對容易些，這也是國家重視民生的具體表現。

（七）強迫勞動最高可判七年

草案第三十六：“以暴力、威脅或者限制人身自由的方法強迫他人勞動的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節嚴重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。

明知他人實施前款行為，為其招募、運送人員的，依照前款的規定處罰。”

【解讀】：近年來，一些地方磚窯主拐騙、強迫民工及未成年人當苦工的“黑磚窯”事件時有發生，去年發生在新疆的智障人黑工廠事件更是引起了人們強烈譴責，“黑磚窯”事件、新疆智障人黑工廠事件嚴重侵犯了被害人的人身權利。為打擊這些惡劣行為，草案增加了強迫勞動罪的相關規定，法定最高刑由3年提到7年，并把強迫勞動的“中間人”行為也規定為犯罪，將預防犯罪的關口前移了一步，更有利于減少這類情況的發生。

（八）惡意欠薪最高可判7年

草案第三十九：“有能力支付而不支付或者以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

在提起公訴前支付勞動者的勞動報酬，并依法承擔相應賠償責任的，可以不追究刑事責任。”

【解讀】：欠薪現象在有的地方比較突出，尤其是弱勢勞動群體的欠薪問題一直是突出的問題。國家近年來十分重視弱勢勞動群體的權利，這條規定是對弱勢群體的保護和國家執政意志的體現。該條同時又體現了寬嚴相濟的原則，如果惡意欠薪后，司法機關要處理，欠薪者支付欠薪，刑法上可以不處理。這有助于保護勞動者權益，又縮小了打擊面，平衡了兩方的利益。

但刑法特意規定這一條，也是現今政府主管部門管理缺位、部分經營者缺失信用和道德的體現。

（九）黑社會特征明確入草案，加大打擊黑社會及相關聯性質犯罪力度

草案將“黑社會性質的組織”的特征明確寫入草案，并規定黑社會性質犯罪無論任何時候再犯都算作累犯，同時調整敲詐勒索罪的入罪門檻，完善強迫交易罪、尋釁滋事罪的規定，加大對黑社會性質組織犯罪的相關罪行的打擊力度。

【解讀】：黑社會性質犯罪對國家經濟、民眾安全危害越來越大，國家對這一性質犯罪也越來越重視。以重慶為代表的打黑除惡行動，在我國掀起一陣打黑風暴。草案將打擊黑社會性質組織犯罪的目標明確化，修正案還增加了財產刑，對黑社會性質組織犯罪除處以自由刑外，還可以并處罰金、沒收財產。與此同時，與黑社會性質組織犯罪相關聯的敲詐勒索罪、強迫交易罪、尋釁滋事罪等都進行了不同程度的完善，并特意加大了對“保護傘”的打擊，從而加大了涉黑犯罪的懲處力度。草案調整敲詐勒索罪的入罪門檻，完善法定刑。草案將該罪的構成條件由“數額較大”修改為“數額較大或者多次敲詐勒索”；并將法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，并增加罰金刑。

完善強迫交易罪的規定，加大懲處力度。草案對刑法第二百二十六條作出修改：將以暴力、威脅手段強迫他人參與或者退出投標、拍賣，強迫他人轉讓或者收購公司、企業的股份、債券或者其他資產，強迫他人進入、退出特定的經營領域行為具體列舉增加規定為犯罪，并將該罪法定最高刑由三年有期徒刑提高到七年有期徒刑。

完善尋釁滋事罪的規定，從嚴懲處首要分子。草案增加規定，糾集他人多次實施尋釁滋事行為，嚴重破壞社會秩序的，處五年以上十年以下有期徒刑，可以并處罰金。

二、從刑法修正必要性解讀草案

我國刑法從1997年全面修訂實施以來，已經先后出過七次修正案，已經這么多次的修訂還需要進行第八次修訂，難道是“97刑法”制定的不完善嗎？為何這次還要進行大規模的修訂？

【解讀】：法律屬于國家上層建筑范疇，法律要為社會經濟發展和政治服務。刑法實際上是對社會所表現出來的方方面面的最為激烈沖突關系的調控，我們國家正在轉型時期，出現了很多以前刑法所沒有調整的沖突關系，某些已經調整的沖突關系越來越復雜、越來越尖銳，刑法在有些方面明顯滯后，發生了方方面面的與社會政治經濟制度不合拍的問題，因而刑法調控機制也需要做相應的修改，這是催生草案產生的根本原因。

我國刑法過去更多地是立足于國家本位、社會本位，隨著經濟發展和社會進步，國家越來越多的強調以人為本，這也需要在刑法中有所體現，使之刑法更能適應社會發展。

三、從草案自身的數字化解讀

1.數字7、8

自1997年10月1日實施第八屆全國人大第五次會議全面修訂的《中華人民共和國刑法》以來，全國人大常委會根據社會發展和懲治犯罪的需要，先后通過了七個刑法修正案，對刑法作出修改、補充，本次草案是第八個刑法修正案草案。

【解讀】：刑法修正案是刑法適應社會發展所應做的調整，刑法的完善是相對動態的過程。

2.數字46、62

本次草案共修改了46處，而前七次一共才修改了62處。

【解讀】：本次修改范圍之大、覆蓋面之廣當屬八個修正案之首，這也是近年來社會變化巨大的間接體現。

3.數字68、13、55、19.1%

現有刑法共有68個死刑犯罪，草案取消近年來較少適用或基本未適用過的13個經濟性非暴力犯罪的死刑，保留了55個犯罪的死刑。本次草案建議取消的死刑罪名占死刑罪名總數的19.1%。

具體是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。

【解讀】：死罪減少，是與國際立法大趨勢接軌，是社會進步和立法珍視生命的體現。而人們關心的國家工作人員貪污賄賂犯罪，在本次草案中并沒有取消死刑。

4.數字20、18、25

本次修正案將被判處死刑緩期執行“十五年以上二十年以下有期徒刑”的減刑幅度修改限定為“二十年有期徒刑”。對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子假釋條件從“不得假釋”修改為“原判死刑緩期執行，減為無期徒刑，經人民法院決定不得再減刑的犯罪分子實際執行二十年以上，原判死刑緩期執行，減為二十年有期徒刑，經人民法院決定不得再減刑的犯罪分子實際執行十八年以上，如果認真遵守監規，接受教育改造，確有悔改表現，人民法院認為犯罪分子沒有再犯罪的危險，對其假釋后能夠進行有效監管的，可以假釋。”

數罪并罰的刑期由原先的最高不能超過二十年。修改為“對因犯數罪被判處有期徒刑，總和刑期在三十五年以上的，將其有期徒刑的上限由二十年提高到二十五年。”

【解讀】：雖死罪減少，但生罪加重，犯罪代價并未減小，并非民眾觀念中刑法變寬容了。

四、草案缺失內容的解讀

本次草案修改很明顯是受到近年來政府、公眾、媒體重大關注案件的影響，比如“重慶打黑”、“我爸是李剛”、“二環十三郎”、“杭州醉駕”、“齊二假藥案”、“山西黑煤窯”、“紫金礦業污染”等，這也是社會發展和社會生活影響立法、法律適應社會發展的體現。

但近年來還有很多其他重大影響案件：比如“三聚氰胺牛奶”、“樓歪歪”、“樓倒倒”、“政府暴力拆遷”、“截訪者肆意踐踏上訪民眾權利事件”、屢禁不止的“礦難事件”等草案中并未有直接體現。

既然公民個人醉駕、飚車等原先由行政法調整的行為上升到刑法調整的層面，通過刑法來遏制這種日益增長的不良行為，那么下述幾方面沒有通過刑法修正進行深度控制和打擊，是否成為草案的一種遺憾或是缺失呢？

（一）作為民眾所關心的政府官員貪污受賄、政府部門監管缺位造成的瀆職、刑訊逼供等為代表的公務員類犯罪是否更應拉低犯罪門檻、加重刑罰力度，以期起到更大的震懾作用；

（二）政府暴力拆遷造成民眾的多次自焚事件、暴力截訪造成民眾傷害等關系到民生的犯罪是否應該在刑法中對政府相關部門和相關責任人做出刑法上的限定，以期避免該類事件的發生；

（三）刑事案件中涉及到財產刑比較容易執行，而面對刑事附帶民事案件中的民事賠償部分（比如三鹿牛奶事件中的受害者）一直無力或難以兌現的司法現實，草案能否作出更傾向于保護被害人的條款。

當然，這只是個人觀點，我們也不能期望在一次修正案中將所有社會發展中出現的矛盾進行刑法上的調整。

總之，立法者畢竟有更深的立法本意，草案的出臺必定是立法者衡量各方面因素的結果，我們也將對全國人大常委會征集意見的效果拭目以待，看正式的修正案是否能夠重視和吸納立法機關、國家權力機關圍墻之外民眾的聲音。

欄目主持：耿 瑜