我國外資并購反壟斷法律完善芻議*

李煜

（南京財經大學法學院，南京 210046）

我國外資并購反壟斷法律完善芻議*

李煜

（南京財經大學法學院，南京 210046）

外資并購關系到一國的產業安全及經濟安全。2008年《反壟斷法》的出臺，使我國外資并購反壟斷問題有了真正意義上的法律規定，這是我國關于外資并購反壟斷法律規制邁出的重要的一步。但是由于我國反壟斷立法起步晚，規定多原則性，尚存在著許多法律空白與不足。本文分析了我國外資并購反壟斷法的相關規定，借鑒國外先進法律制度，從實體法和程序法方面提出完善我國反壟斷法律制度的建議。

外資并購；反壟斷；經營者集中；國家安全審查

一、我國對外資并購反壟斷法律規制的實踐

（一）《反壟斷法》對并購是否構成壟斷的認定標準

《反壟斷法》第27條明確了審查一項并購是否構成壟斷的實質性標準，主要涉及：（1）參與集中的經營者在相關市場的市場份額及其對市場的控制力；（2）相關市場的市場集中度；（3）經營者集中對市場進入、技術進步的影響；（4）經營者集中對消費者和其他有關經營者的影響；（5）經營者集中對國民經濟發展的影響；（6）國務院反壟斷執法機構認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。同時，《反壟斷法》第28條規定：“經營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執法機構應當作出禁止經營者集中的決定。”

由以上法律規定可以看出，《反壟斷法》對并購是否構成壟斷的規定過于原則，雖然國務院反壟斷委員會在2009年5月24日發布了《關于相關市場界定的指南》，但是仍然對市場份額、市場集中度等內容缺乏具體說明。其中對由于并購而產生的對市場競爭和經濟發展的影響，也需要行政執法部門和司法部門進行具體的價值判斷，這對反壟斷執法機構提出了更高的要求，因此需要有一系列配套的制度和具體規定與 《反壟斷法》的原則規定相銜接。

（二）我國對外資并購反壟斷的“雙重審查”制度

我國對外資并購反壟斷所采取的 “雙重審查”是指：根據《反壟斷法》的規定，對外資并購不僅要進行經營者集中審查，同時還要對并購可能對國家經濟安全產生的不利影響進行審查。在經濟全球化條件下，外國資本、技術和商品的大量流入對我國民族企業產生了重大的沖擊，直接導致其市場占有份額下降、人才流失，失業增多；同時在跨國公司并購中也出現了國有資產嚴重流失的現象，外資并購對國家安全的影響日益突出。縱觀他國，對外資并購進行雙重審查是通行做法，即便是像一直倡導經濟自由、市場開放的美國，也無一例外建立了完善的并購審查制度。

1.對經營者集中的審查

所謂“經營者集中”，即廣義的并購，是《反壟斷法》明確規定的三種壟斷行為之一。經營者集中是經濟活動中的普遍現象，一方面有利于形成規模經濟，提高經營者的競爭力；另一方面又可能產生或者加強市場支配地位，對市場競爭產生不利影響。因此，各國反壟斷法都對經營者集中實行必要的控制，以防止因經濟力的過度集中而影響市場競爭。對于經營者集中的審查，《反壟斷法》則采用了授權立法的模式，第21條規定對經營者集中實行事前強制申報制度，主要由國務院反壟斷主管部門對其進行審查。（1）2009年7月23日發布的 《關于外國投資者并購境內企業的規定》第51條依據《反壟斷法》的規定，外國投資者并購境內企業達到《國務院關于經營者集中申報標準的規定》規定的申報標準的，應當事先向商務部申報，未申報不得實施交易。

目前《國務院關于經營者集中申報標準的規定》采用經營者的營業額這一指標確定申報標準，在確立統一申報標準的同時，明確規定：營業額的計算應當考慮銀行、保險、證券、期貨等特殊行業、領域的實際情況，具體辦法由國務院商務主管部門會同國務院有關部門制定。為了使外資并購的反壟斷審查能夠順利實施，今后必須進一步細化我國對外資并購的經營者集中審查標準，未來的工作重點是要盡快制定外資并購的指南并及時頒布，從而使外商投資者對其并購活動能有更多的預見性。

2.國家安全審查

《反壟斷法》主要是從維護市場競爭的角度對經營者集中進行審查，許多經營者集中雖然沒有達到《反壟斷法》規定的申報標準，而這種集中又很可能會危害國家經濟安全，如美國凱雷并購我國徐工集團的案例。在這種情況下，就需要對并購而引發的國家經濟安全影響進行審查。對此《反壟斷法》第31條規定了對于外資并購專門啟動國家安全審查。另外，《關于外國投資者并購境內企業的規定》第12條對于涉及國家經濟安全的審查也有規定，即“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。”

顯然《反壟斷法》意識到了外資并購可能帶來的危害國家經濟安全的風險，為了維護國內經濟安全，所以《反壟斷法》第31條增加了對外資并購進行國家安全審查的條款，（2）其重要意義是第一次在基本法律的層面上確立了我國對于外資并購和其他經營者集中行為的國家安全審查制度。但這是一個原則性的規定，過于籠統且不易操作，誰審查、怎樣審查、權利如何救濟等問題，《反壟斷法》本身都沒有進行明確規定。而實際上對于一項外資并購行為如果它會涉及國家安全，則需要多個部門或單位共同審查、評估對于國家安全可能造成的影響，因此需要多個部門的聯合審查，而《反壟斷法》對此也沒有具體規定。所以對于國家安全審查的審查主體、具體內容、審查程序等內容，還需要進一步通過《反壟斷法》的實施細則來加以明確。

二、對外資并購反壟斷實體法律制度完善的幾點建議

（一）進一步構建以《反壟斷法》為核心的法律體系

目前我國學者對外資并購反壟斷規制立法模式選擇主要有以下兩種觀點：一是“單軌制”模式。持此觀點的學者認為，WTO下的國民待遇原則越來越要求內外資盡可能被平等地對待，外資并購和我國內資企業之間并購的反壟斷法應當合二為一，應該制定一部同時適用于內資并購與外資并購的法律。二是“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，國內企業在國際上的競爭力相對較弱，民族產業尚需適度保護。因而，對外資并購和國內并購應當完全分別立法加以規制，并將外資并購反壟斷規制的法律納入到外資管理的范疇。筆者認為，對外資并購的反壟斷規制涉及比國內并購要繁雜得多的利益因素，我國在不違反“國民待遇”原則和入世承諾的前提下，充分運用WTO下發展中國家的相關權利，對我國市場和相關產業進行保護完全是合法合理的。因此，必須對外資并購反壟斷確立不同于內資并購反壟斷的特殊規則，整合現行有關外資并購的行政規章，構建以《反壟斷法》為核心的法律體系。

針對目前外資并購反壟斷法律框架的弊端，筆者認為首先要提高我國外資并購反壟斷法律規范的效力層次。我國現有的外資并購反壟斷法律規范，除了《反壟斷法》、《公司法》、《證券法》等極少數是由全國人大及其常委會所制定的法律外，大多數屬于國務院及各部委所頒布的行政法規及部門規章。并且已出臺的法律中直接針對外資并購的條款極少，這就使得我國現有的外資并購反壟斷法律法規的權威性和普遍適用性大大降低。因此制定一部《外國投資法》是必要和迫切的，它使外資并購問題“有法可依”。其次，積極推動我國外資并購反壟斷立法的體系化。從美國的立法實踐來看，《謝爾曼法》、《克萊頓法》等反壟斷法只是對并購規制做出了原則性規定，而對并購的各個方面進行具體規定的，則是由美國司法部發布的若干《并購指南》。因此在健全《反壟斷法》相關規定的基礎上，頒布若干并購指南等具體的可操作的法律文件，才能對外資并購行為從內容上和程序上進行規制。

（二）健全我國外資并購的雙重審查機制

1.健全對外資并購的經營者集中審查制度

2008年8月3日公布并施行的《國務院關于經營者集中申報標準的規定》是《反壟斷法》出臺后的第一個具體行政法規。這僅有的五條規定遠不能解決經營者集中的審查制度，其中針對誰申報，何時申報等問題都沒有規定。考量歐盟與美國的相關法律，都不約而同地將申報義務歸責給合并當事方的最終控制方，但也都允許最終控制方可以授權委托其下屬公司申報。這樣的設計將強制性與靈活性相結合，使該制度得到更好地落實，可以為我國法律借鑒。對“事前”的時間點，歐盟《并購條例》（139/2004號）第4條第1款規定：“本條例所規定的具有共同體規模的并購，應在簽署并購協議、發布公開要約收購公告或獲取控制權利益后，實施并購前，向委員會申報。”我國出臺的并購規定中也應明確“達成并購協議或發布要約收購公告，未實施并購前申報”這一具體時間。

為了幫助企業了解并購活動是否達到申報標準，可以設立對外資并購經營者集中申報的事前咨詢制度。并購企業可以就企業的經營狀況、產品銷售情況、并購后的市場占有率等問題是否涉及壟斷等向反壟斷執法機構咨詢，以達到事先預防的效果。從歐美國家的經驗來看，外資并購完成后，對企業進行持續性監控也是必要的，對于完成外資并購的企業，應定期向反壟斷機構報告，以便于事后審查，對于外資并購后濫用市場支配地位所進行的不正當競爭行為也進行實時監控。［1］《反壟斷法》第21條只規定了事前并購強制申報制度，而沒有規定事后監控及舉報制度，所以在反壟斷法實施細則中規定事后監控制度。

2.完善對外資并購的國家安全審查制度

鑒于《反壟斷法》中外資并購的國家安全審查問題規定的內容十分原則，缺乏可操作性，筆者認為我國應針對外資與國家安全進行專項立法，可以先制定《外資并購國家安全審查條例》，并且建立類似于美國的外國對美投資審查委員會的機構，以整合、集中外資并購監督管理權。在《外資并購國家安全審查條例》中首先應明確審查標準和審查對象。國家安全審查的審查標準主要是如何定義“國家安全”的問題，畢竟“國家安全”的范圍原本就是動態的、主觀的，它會隨著政治、軍事、經濟、文化等格局的變化而變化，因此要給出一個明確的定義是困難的。［2］甚至有學者認為美國有意不對“國家安全”進行明確解釋，這種刻意的模糊有助于在“國家安全”與“開放外資”的兩種政策之間形成微妙的平衡。筆者認為面對日益復雜的并購交易和國際形勢，“國家安全”的寬泛理解對我國這樣的發展中國家而言是可行和必要的，我國應根據個案的情況，充分運用自由裁量權，以最終滿足維護國家安全的需要。在審查對象問題上，我國還可以借鑒美國對“國家安全”的考慮，不再局限于直接影響軍事和國防產業的并購交易，還要充分考慮到任何可能對國家安全產生負面作用的行業、設施、技術等。當然對“國家安全”做寬泛理解是出于對國家主權和經濟安全的考慮，并不等于濫用國家安全審查機制。

三、對外資并購反壟斷程序法律制度完善的幾點建議

（一）外資并購反壟斷審查的具體程序

首先，建立外資并購反壟斷審查的公告制度。借鑒美國的并購法律程序，通過建立外資并購反壟斷審查的公告制度，讓利害關系人了解反壟斷審查的情況，一旦有不合理或違法之嫌，利害關系人即有權提出異議以及實質審查的請求。實質審查程序由申請人在公告的法定期限內提出予以啟動，從而加強對外資并購反壟斷審查程序的透明度。［3］

其次，健全外資并購反壟斷審查的聽證制度。在國外，對反壟斷審查進行聽證是很普遍的做法。在我國，雖然《反壟斷法》沒有就反壟斷審查的聽證制度做出明確規定，但反壟斷審查聽證會卻有前例可循。商務部在2007年1月就法國SEB公司并購蘇泊爾一案就舉行過非公開的反壟斷審查聽證會，這也是中國歷史上第一次就反壟斷審查舉行的聽證會。［4］為了合理、有效地評估外資并購對市場競爭的影響，以及對消費者產生的影響，審查機關組織相關政府部門、專家學者和企業、消費者代表等參加的聽證會，廣泛聽取各方面的意見和建議，才能進一步增強行政決定的合理性與合法性。

再次，完善信息公開程序。引起社會廣泛關注的可口可樂并購匯源案暴露出《反壟斷法》在程序規則上需要進一步完善的一個方面：充分的信息披露。也正是因為商務部在反壟斷審查過程中的信息披露工作做得不夠充分，使得其在禁止可口可樂并購匯源案遭到外界質疑。所以商務部作為反壟斷審查機關，應該有一系列相配套的機制與程序來規范整個信息披露的過程，包括雙方提供的申請材料、原因論述，以及申報方當時提出可行的解決方案等，將細節進一步對社會公開，把政府和企業的關系以及政府對于市場進行干預的理由充分地表達出來。這種信息披露應該是充分公開的過程，既體現了透明性，又保證了法律的權威性，還有助于樹立政府的威信。

（二）被禁止并購企業的法律救濟程序建議

關于被禁止并購企業的法律救濟途徑，筆者建議采用“行政復議前置、行政訴訟終局”的救濟模式。即當并購當事人因反壟斷主管機關禁止其并購而受到損害時，必須先依照我國的《行政復議法》向做出具體行政行為行政機關的上一級機關申請行政復議；對復議結果不服的，再依照我國的《行政訴訟法》向人民法院提起行政訴訟。在行政復議中，行政復議人是作為行政相對人的外資當事人或被并購的國內當事人；做出具體行政行為的反壟斷主管機關為行政復議的被申請人；行政復議的對象是行政機關做出禁止并購的具體行政行為。依照《行政訴訟法》第11條關于受案范圍的規定，行政相對人認為行政機關侵犯其法律規定的經營自主權時，可以向人民法院提起行政訴訟。所以反壟斷主管機關做出不允許并購的具體行政行為屬于行政訴訟法的受案范圍。如果原告是外國經濟組織，則案件屬于涉外行政訴訟，根據《行政訴訟法》第71條的規定，還應遵循同等原則及對等原則。并購當事人就不予并購的決定還有權提出行政賠償訴訟請求。

對外資并購的反壟斷法律規制，不僅僅是一個法律問題，還涉及經濟理論，因而表現出相當的復雜性。從根本上講，外資并購的順利進行離不開反壟斷法律制度的支持，我國應進一步完善以《反壟斷法》為核心的競爭法律制度，制定反壟斷法實施細則和相關司法解釋，出臺一系列并購指南，從而為外資并購創造一個有序統一的競爭環境和完善的法律制度。

注釋：

（1）該條規定：“經營者集中達到國務院規定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷執法機構申報，未申報的不得實施集中。”

（2）《反壟斷法》第三十一條規定：“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”

［1］顧玲妹.壟斷性外資并購監控程序和法律責任機制構建［J］.對外經貿實務，2004（11）:54.

［2］劉東洲.美國外資監管中國家安全審查制度研究［J］.法學雜志，2006（6）:33.

［3］卜冠.譚異石.中日外資并購法律監管制度比較分析［J］.時代經貿，2008（9）:61.

［4］哀華明.蘇泊爾并購案一波三折［J］.觀察與思考，2006（24）:22.

［5］李國海.反壟斷法實事機制的研究［M］.北京:中國方正出版社，2006:117.

（責任編輯 吳興國）

DF96

A

1001-862X（2011）01-0145-004

2008年度江蘇省社會科學基金項目（項目批準號：08FXD012）

李煜（1974－），女，江蘇鎮江人，南京財經大學法學院副教授，主要研究國際經濟法、經濟法。