對我國著作權刑事保護門檻之辨析

邵小平

（上海商學院，上海 200042）

對我國著作權刑事保護門檻之辨析

邵小平

（上海商學院，上海 200042）

著作權的刑事保護是國際化與本土化的辯證統一。著作權刑事強保護和弱保護的政策選擇，既要考慮國際化發展趨勢的需要，又要考慮我國國情，純粹的強保護或絕對的弱保護都不是著作權刑事法律保護制度的最佳選擇。單純地降低刑事門檻，只是治表，并不能阻止西方國家對我們的責難。著作權刑事保護門檻要既符合國際條約的最低要求，又能最大限度地保護本國利益。

著作權保護；國際化；本土化；刑事門檻

我國對著作權的刑事保護立法，經歷了從無到有，并不斷完善發展的過程。但是，對于當前我國應該如何選擇著作權刑事保護的政策，著作權刑事保護門檻如何界定，是否要與發達國家保持一致等問題，一直爭論不休。只有正確理解著作權刑事保護國際化與本土化的辯證關系，才能對我國著作權刑事保護門檻做出適合我國國情的選擇。

一、著作權刑事保護國際化之必然性

當今，著作權國際化趨勢越來越強。著作權的國際化體現了國際社會著作權制度的利益平衡需要，它是克服著作權的地域性與作品自然流動性的產物。隨著各國之間經濟、技術和文化交流的日益擴大，作品的國際流動也開始變得越來越重要。然而，由于著作權的地域性特性，在聽任作品自然傳播的情況下，在母國的著作權人將無法保護其作品在被流動和傳播國的利益。對這一矛盾的解決催生了著作權保護制度的國際化問題。

著作權的國際化，對于一個國家參與國際競爭非常重要。著作權國際化保護有利于促進一國的國際投資、技術轉讓和國際貿易的發展，相反，不充分的著作權保護將會損害、扭曲國際貿易市場，導致盜版在國際市場中泛濫。著作權的國際保護以及相應的著作權保護制度的國際化體現了著作權法律制度的國際協調。從歷史上看，知識產權國際保護經歷了雙邊保護到多邊保護的過程。［1］502-504

同樣，隨著知識經濟時代著作權價值的日益凸顯，侵犯著作權犯罪跨國活動開始增多，純粹依靠民事調解、行政手段已不足以有效防范侵犯著作權犯罪的發生，加強刑事保護已成為各國著作權法律保護的共同趨勢。

從著作權的國際刑法保護歷程來看，20世紀70年代以后，隨著影像工業的發展，非法復制或翻制視聽資料等侵犯著作權犯罪活動逐漸增多，各國紛紛要求在相關國際公約中設置刑事條款，希望運用刑事手段來打擊侵犯著作權犯罪活動。現有的相關國際公約包括：《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》、《保護表演者、錄音制品錄制者與廣播組織公約》、《視聽作品國際登記條約》、《錄音制品日內瓦公約》、《關于播送由人造衛星傳播的載有節目信號公約》、《印刷字體的保護及其國際保護協定》、《世界知識產權組織版權條約》、《TRIPS協議》等。在這些國際公約中，對著作權的刑法保護雖然只有粗略的輪廓勾勒式的規定，但還是逐步建立了一個比較嚴密的有關侵犯著作權犯罪的國際刑事法網。［2］210-221

從我國來看，著作權刑事保護也與著作權保護的國際化密切相關。從新中國成立至1990年9月《著作權法》頒布期間，我國沒有頒布過系統的著作權法。1990年著作權法也僅規定了侵權的民事責任和行政責任，而沒有規定侵犯著作權的刑事責任。為此，中美雙方多次進行會談。1994年4月15日，我國政府簽署的關貿總協定烏拉圭回合最后文件的《《TRIPS協議》》第61條明確規定“各成員國均應提供刑事程序和刑事懲罰以適用于至少是故意以商業規模假冒商標或盜版的場合，可以采用的救濟當包括足以起威懾作用具有與其罪行的嚴重程度相適應的監禁或罰金，或者二者并處”。為適應國際形勢的需要，履行相應的國際義務，1994年7月5日，八屆全國人大常委會第八次會議正式通過《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》。這也是我國第一部專門對著作權進行刑法保護的單行刑事法律。1995年1月16日又進一步出臺了《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》若干問題的解釋。

可見，我國著作權刑事保護制度的完善與著作權保護國際化趨勢的推動是分不開的。著作權保護的國際化，其本質特征在于各國著作權制度的趨同化。這種趨同化一方面體現在國際社會通過制定統一的實體和程序規范來加強對著作權的保護；另一方面則體現在各國在其制定的著作權國內法中體現出履行所參加的著作權國際公約的義務。所以，從某種意義上說，我國的著作權刑事保護具有一定的被動性。

二、著作權刑事保護國際化與本土化之辨證性

著作權國際保護同樣要體現出著作權保護的根本宗旨，即通過著作權刑事保護來促進經濟發展、科技進步、文化繁榮，最終促進社會整體進步。為了這一目標的實現，需要保障不同國家，特別是發達國家和發展中國家之間的利益平衡。所以，在探討著作權刑事保護國際化問題時，必然會涉及到著作權刑事保護的本土化問題。

著作權刑事保護的本土化屬于法律本土化的一個方面。法律本土化一般可以在三種語境下使用：一是法律文化的傳統化，即從本民族的自身文化體系中挖掘法律文化，并繼承和創新；二是將本土化視為一個過程，即將從國外引進的法律理念、法律制度等指根據本民族的特點和需要予以內化，并適用于國內；三是將本土化視為一種狀態，即法律是立法者所描述的統治階級意志的體現，是一國理性意識的綜合反映，只能在制定國的領土范圍內有效。［3］

法律的國際化和本土化是法律發展的共性與個性的辨證統一。一方面，隨著經濟全球化進展不斷加深，一國法律不可能再閉關自守。對于發展中國家而言，由于本土化資源的稀缺，在實現法制現代化的進程中，國際化會成為必然的選擇；另一方面，法律國際化并不完全排斥本土化，相反，必須尊重一國的國情，在全面對一國的經濟水平、文化背景、歷史傳統和風俗習慣等進行考察和權衡的基礎上，選擇對其最有效和實用的法律加以移植。而且，法律國際化要想取得成功，既要精心選擇移植的法律，鑒別該法律的精神、結構乃至語義等方面的情況，還要進一步了解法律的外在因素或者非法律因素，如經濟結構、制度背景等，以防止移植后出現 “南橘變北枳”現象。［4］特別對發展中國家而言，更要從自身的國情出發，在充分考慮經濟發展狀況、科技發展、文化水平的基礎上，確定本國具體的著作權保護范圍和保護手段，而不宜一味地照搬發達國家著作權法的規定。

筆者認為，著作權的刑事保護同樣存在國際化與本土化的辯證統一。一方面，隨著知識經濟地位的提升和伴之而來的侵犯著作權犯罪日益國際化的趨勢，著作權刑事保護的國際化成為必然趨勢；另一方面，一國在借鑒、移植國際公約或其他國家先進的刑事立法與司法經驗，以完善本國著作權刑事保護時，同樣需結合本國的政治、經濟體制與發展水平、法律文化傳統等因素，而不能盲目移植外國規定。特別是著作權刑事保護門檻問題上，以美國為首的發達國家對我國指責較多。我國有關司法解釋雖然不斷降低定罪標準，但美國等發達國家仍不滿意。那是否意味著我國在這方面必須要迎合發達國家的意愿？筆者認為單純考慮國際公約和發達國家的要求，而不考慮本國國情，一味降低我國著作權刑事保護的門檻并不妥當，甚至會背離著作權刑事保護的初衷。因為著作權刑事保護的本土化也是保護有效性的應有之義。我國對著作權進行保護的國情是采取刑事司法與民事、行政保護相結合的模式，對于那些侵犯知識產權數額不大或情節并不嚴重的行為，我國可按照民事侵權和行政違法行為處理，給予民事制裁和行政處罰。而且由于我國知識產權行政執法機關擁有更多的掌握專業知識的執法人員，按照行政違法行為處理比刑事處理更有效率，效果也會更好。［5］17-18

其實，考察美國著作權保護的歷史，會給我們帶來較多啟示。在早期，美國同樣非常強調著作權保護的本土化。“在超過100年的時間里，美國拒絕給予外國人出版的作品著作權保護。在著作權保護上采用作者國籍原則，實際上在鼓勵盜版。”［6］19世紀的大部分時期，美國是著作權作品的純進口國，主要作品來自于英國。在美國第一屆國會通過的《著作權法》中，規定了限于國內公民和居民印刷、重印、銷售文學作品，通過這種做法積極探求印刷工業的發展。根據《著作權法》規定的特殊印刷條款，外國人不能獲得著作權，并且也禁止外國著作權的平行進口。通過拒絕給予外國作品以著作權保護，可以比較方便地得到廉價圖書，從而從這些圖書中獲利。直到1891年，美國在制定國際著作權法案時，才對外國作品給予國內的著作權保護，但仍有程序條件的限制。19世紀的幾次修改，并沒有改變美國《著作權法》對外國作者和出版者的歧視。直到1989年美國加入《伯爾尼公約》時，才將印刷工業中的歧視性規定全部取消。究其原因，是因為早期的美國出版業遠遠落后于歐洲，在著作權國際貿易中無力與歐洲抗衡，選擇在著作權國際保護中對外國作者給予以較低水平的保護政策對美國有利。不僅僅是美國，在考察其他一些發達國家著作權國際保護的歷史時，也可以看出，當這些國家經濟處于不大發達階段時，對外國著作權保護傾向于弱保護；當進入發達階段時，則傾向于較高的保護標準。仍以美國為例，在美國經濟、技術、文化取得國際主導地位后，即極力倡導著作權的高標準保護，促成了比以往任何知識產權國際公約的保護水平都要高的《TRIPS 協議》的誕生。［1］504-505

可見，著作權刑事保護的國際化與本土化猶如哲學上矛盾的兩個方面，既互相依存，又互相排斥。著作權刑事保護離不開國際化，需要吸收國際上的成熟經驗和有效制度，但同時又排斥全盤吸收，照搬照抄。關鍵要把握度，度一旦被突破就有可能物極必反。而度的把握要符合一個國家的文化政策、國內市場需求、文化繁榮程度、公眾對著作權的認知程度等國情。發展中國家與發達國家相比在經濟實力和科技文化方面的差距是客觀存在的，著作權國際公約在“形式”上的平等并未消除“實質”上的不平等。因此，各國從國家本位出發來制定著作權刑事保護制度時，不可避免地在不同國家之間就著作權的利益產生摩擦，特別是在發達國家和發展國家之間。就我國而言，當前需要做的，不僅僅是研究如何降低著作權保護刑事門檻，以適應國際化需要，緩解發達國家對我國施加的壓力。更需要研究的是符合本土化要求，如何進一步完善我國民事保護、行政保護與刑事保護的銜接機制，共同發揮著作權法律保護的功能。單純降低著作權刑事保護門檻，并不是著作權刑事保護的有效措施，而是要做到實現遵循國際著作權規范與維護本國利益之間的平衡關系。為了實現這種平衡，可以在滿足著作權國際保護最低保護水準的基礎上確定適當的著作權刑事保護水平。超越與發展中國家相適應的著作權的過高保護水平會使著作權的交易成本上升，造成發展中國家民族利益的損失，并不利于本國企業在國際市場中的競爭。

三、著作權刑事強保護與弱保護之認識性

著作權刑事保護國際化與本土化的辯證關系告訴我們，著作權刑事保護須適合本國國情。處于社會主義初級階段的我國正在堅持又好又快地發展。那么，在著作權保護上，根據國情，我們應該選擇強保護還是弱保護？不同的國家政策保護傾向，也將決定著作權刑事保護的力度和發展方向。

強保護和弱保護都是相對而言，主要指一個國家的法律對著作權保護程度的差別，但與是否在著作權領域設置了刑事保護手段無關。所謂強保護，就是要強化權利人的私權即壟斷權，以激勵其進行更多的發明創造活動；所謂弱保護，則是強調公共利益，以維護社會公眾取得知識與科技的權益。按照法律經濟學的觀點來說，劃分強保護和弱保護的標準就是“是否可以使知識資產生產者的私人成本依靠國家法律正當程序得以回收，強保護的目的在于保證知識資產生產者的私人利益在正常情況下不少于其私人投入，從而提供生產之激勵；弱保護的目的在于使權利人的收益等于或者少于其投入，從而使公眾以更加低廉的價格獲得知識財產。［7］

強保護和弱保護的爭論主要存在于發達國家和發展中國家之間，前者由于在世界范圍內占據了著作權的強勢地位，當然希望通過強保護獲取更多利潤；后者由于在國際貿易中處于弱勢地位，自然希望通過弱保護來擺脫技術上的依賴地位，促進本國民族工業的發展。

強保護和弱保護的選擇，既要考慮著作權保護國際化發展趨勢，又要考慮我國國情，使這種保護真正能起到激勵自主創新的目的。隨著國際知識產權制度的建立和強化，隨著知識經濟的全球化，知識產權與國際貿易的關系日益密切，任一國家已很難單獨按照自身的發展水平來決定自己的知識產權保護標準，不得不考慮經濟一體化和相應國際條約的要求。美國貿易代表戴維斯曾經稱，美國同意中國加入世貿組織，就是因為中國接受了《TRIPS 協議》。［8］但《TRIPS 協議》更多體現的是發達國家的意志，他們希望通過把強保護標準施加于各國，從而達到把知識產權上的優勢轉化為更多利潤的目的。對于發展中國家而言，往往傾向于實施弱保護戰略。因此，有一部分人認為我國應該通過弱保護戰略來壯大自身力量，甚至片面認為實施強保護戰略是在外國人的利益。［9］但無論是立法、司法還是學術研究領域，目前普遍存在的一個傾向卻是，盡管我國屬于發展中國家，仍然要想法設法地提高著作權權保護的標準，以適應西方發達國家為主導的國際社會對我國著作權保護的要求。［2］68

面對強保護和弱保護的爭論，我國應該做出如何選擇？筆者認為，強和弱屬于一對互為矛盾的范疇，既有絕對性的一面，更有相對性的一面。因此，在政策的選擇上，不必絕對化。強保護戰略，可以在民事、行政保護上加強力度，但未必需要一定在刑事法律保護上更加嚴厲。同時，弱保護戰略，也不是放棄對著作權的刑事保護。關鍵要適合本國社會文明發展的要求，實現法律公正和效率的均衡。在我國著作權刑事法律保護上，只有適合國情，才能取得預期效果。

那么，我國侵犯著作權犯罪現狀又是如何？2007年，北京師范大學刑事法律科學研究院對北京、廣東、上海、浙江、江蘇等地發放了《關于侵犯著作權犯罪問卷調查表》，并對調查結果進行了統計分析。從統計數據上反映，當前侵犯著作權犯罪的特點體現在：一是犯罪手段上：與制作、出版、復制行為相比，銷售侵權復制品行為是主要犯罪手段；侵犯著作權犯罪的智能化程度不斷提高；侵犯著作權犯罪的跨國、跨境犯罪日益增多。二是侵犯對象上：音像制品是侵犯著作權犯罪的主要對象；計算機軟件正逐漸成為侵犯著作權犯罪的重要對象。三是犯罪主體上：團伙犯罪在侵犯著作權犯罪中居主導地位；犯罪主體多具有一定的技能；普通老百姓購買侵權復制品的現象比較普遍。分析侵犯著作權犯罪的原因，主要包括以下幾個方面：一是巨額經濟利益的驅使是侵犯著作權犯罪存在的最主要原因；二是執法機關打擊不力是侵犯著作權犯罪存在的重要原因；三是民眾不配合，妨礙了對侵犯著作權犯罪的懲治；四是法律規定的不完善，影響了對侵犯著作權犯罪的懲治；五是防盜版技術滯后，便利了侵犯著作權犯罪的實施。［10］

可見，對著作權進行有效保護是勿容置疑的，弱保護不等于不保護，強保護也不等于亂保護。強保護與弱保護的概念之爭沒有實質意義，關鍵在于一國的著作權保護是否適合本國國情。純粹的強保護或絕對的弱保護都不是著作權刑事法律保護制度的最佳選擇。［11］

四、著作權刑事保護門檻之選擇性

理清了著作權刑事保護之強弱關系，自然就能幫助我們在著作權刑事保護門檻的選擇上做出正確判斷。隨著經濟全球化、國際市場一體化趨勢的發展，用刑法懲治著作權犯罪已得到普遍認同。為順應這一國際發展趨勢，我國對相關立法進行了主動調整，最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件應用法律若干問題的解釋》降低了侵犯著作權犯罪的定罪量刑標準，擴大了刑法制裁范圍，將通過信息網絡向公眾傳播他人著作的行為納入刑法調整，有效拓展了刑法的保護功能，加強了對著作權的刑法保護。但基于國情考慮，我國對著作權的刑法保護程度與發達國家相比，尚有一定差距。這也導致中美兩國產生一些知識產權保護的爭端。2007年4月10日，美國根據WTO爭端解決程序，提出兩項針對中國的磋商請求：一是關于中國對著作權及商標侵權的懲罰力度問題，其中包含“刑事門檻”問題；二是有關著作權作品的市場準入障礙問題。在WTO爭端解決機構（DSB）會議上，美國代表針對第一項投訴認為，中國的盜版形勢依然很嚴峻，但保護仍然不足，中國的法律體制中仍存在妨礙知識產權保護的規定。在美國就此提出的四項請求中，涉及刑事保護的內容主要是“刑事門檻”。美國代表認為，中國刑法對盜版和商標侵權行為雖設置了刑事檢控門檻，但這些門檻卻使一些已達到商業規模的侵權行為免于遭受刑事追訴和處罰，這些做法違背了《TRIPS協議》的規定。中國按照既定規則進行了書面陳詞和口頭辯論。2009年3月20日，爭端解決機構會議審議并通過專家組報告，對涉及的知識產權刑事門檻問題，專家組裁定美方敗訴，認為美方未能有效證明中國知識產權刑事門檻違背《TRIPS協議》。其實，中美之間的版權保護之爭由來已久。1979年11月，鄧小平同志訪美時雙方簽署的《中美高能物理協議》中就提到相互保護版權的內容。同年3月，中美開始商談貿易協定，美方再次提出版權保護問題，由此才啟動我國版權立法工作。［12］1979年7月7日，中美兩國簽署的《貿易關系協定書》第6條第5項規定：“締約雙方同意應當采取適當措施，以保護根據各自的法律和規章并適當考慮國際做法，給予對方的法人或自然人的版權保護，應與對方給予自己的此類保護相適應。”美國1976年10月19日頒布的版權法中規定了侵犯版權的刑事責任，相比之下，我國所承擔的義務卻因著作權法以及刑法無相應刑事責任的規定而無法落實。1991年11月，美國以我國知識產權立法不完備、保護不力為由，將我國列為“特殊301條款重點國家”，宣布要制裁我國，后經協商達成了關于保護知識產權的備忘錄。1994年6月，美國再次以我國知識產權執法不力為由把我國列為“重點國家”，中美雙方不得不再次進行會談。［5］28-29來自國際社會，特別是發達國家的壓力，迫使我們要認真思索如何對著作權進行刑事保護。

基于國際壓力和自身發展需要，我國著作權刑事立法不斷完善。1994年7月5日，全國人大常委會通過 《關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定》，這也是我國第一部專門針對著作權進行刑事保護的單行刑事法律。為了更好適用該決定，1995年1月16日，最高人民法院發布 《關于適用<全國人民代表大會常務委員會關于懲治侵犯著作權的犯罪的決定>若干問題的解釋》，明確侵犯著作權犯罪的定罪量刑標準。1997年刑法在第3章第7節規定了侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪兩個罪名。2001年著作權法修訂時，在該法第47條規定了八種可以依法追究刑事責任的行為。

針對知識產權刑事門檻的非議，我國也在降低入罪標準。1998年司法解釋中規定，侵犯著作權罪的定罪標準為個人或者單位違法所得數額在5萬元以上或者20萬元以上，個人或者單位非法經營數額在20萬元以上或者100萬元以上。2004年司法解釋降低了侵犯著作權罪的入罪門檻。未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在1000張（份）以上的，構成侵犯著作權罪。2007司法解釋再次降低了入罪標準，規定了以營利為目的，未經著作權人許可，復制發行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數量合計在500張（份）以上的屬刑法217條中的“其他嚴重情節”，復制品數量在2500張（份）以上的屬刑法217條中的“有其他特別嚴重情節”。雖然我國刑法對侵犯著作權犯罪的刑事門檻一降再降，但美國等西方國家仍然認為我國對著作權的刑事保護沒有達到《TRIPS協議》規定的最低要求。

我們是否需要迎合西方國家的要求，繼續降低著作權犯罪的定罪標準？有不少學者主張繼續降低侵犯著作權犯罪的刑事門檻，但筆者認為，在我國現行刑法體系下，過低的刑事門檻勢必會將一些社會危害性較小的著作權侵權行為也納入到刑法管轄之中，有違刑法的公平性，也不符合現有的國情。單純地降低刑事門檻，只是治表，并不能阻止西方國家對我們的責難。國際化趨勢使得著作權刑事保護成為必然，但如何進行著作權刑事保護，必須適應一國的國情和實際需要。

著作權的刑法調整日益受到各國重視，用刑法手段來保護著作權也是我國的必然選擇，但以泛化犯罪模式來遏制著作權侵權行為的發生率并不適應我國國情。若將大量侵權行為入罪，將和現實司法中知著作權刑事法條備受冷落的執行現狀相去甚遠，會出現刑事立法資源的浪費和過剩，導致法律尊嚴的損害。［13］我們可以借鑒發達國家的立法經驗，結合我國目前的經濟發展和著作權立法保護現狀，在適合《TRIPS協議》最低水平標準要求下，對我國現行著作權犯罪體系加以修改，以期達到既符合國際條約的要求又能最大限度地保護本國利益；既能維護社會經濟、技術發展領域的公眾利益，又能有效保護權利人合法權益，防止其對權利的濫用，而不是盲目追求與國際接軌，一味提高著作權保護的刑事門檻。

［1］馮曉青.知識產權法利益平衡理論［M］.北京:中國政法大學出版社，2006.

［2］趙秉志，田宏杰.侵犯知識產權犯罪比較研究［M］.北京:法律出版社，2004.

［3］沈建坤.法律的國際化與本土化——中國法制現代化的選擇［J］. 哈爾濱師專學報，2000，（2）:42-46.

［4］王晨光.不同國家法律間的相互借鑒與吸收——比較法研究中的一項重要課題［J］.中國法學，1992（4）:39-45.

［5］劉科.中國知識產權刑法保護國際化研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2009.

［6］Peter Drabos，IntellectualProperty and Human Rights，3 Intellectuai Property Quarterly 355（1999）.

［7］劉茂林.知識產權法的經濟分析［M］.北京:法律出版社，1996:83.

［8］王志廣.中國知識產權刑事保護研究 （理論卷）［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2007:248.

［9］趙國玲，王海濤.知識產權犯罪中的被害人——控制被害的實證分析［M］.北京:北京大學出版社，2008:278.

［10］趙秉志.侵犯著作權犯罪研究［M］.北京:中國人民大學出版社，2008:4-21.

［11］田宏杰.論我國知識產權的刑事法律保護［J］.中國法學，2003（3）:141-152.

［12］劉春田.中國知識產權二十年［M］.北京:專利文獻出版社，1998:30.

［13］劉憲權，吳允鋒.侵犯知識產權犯罪理論與實務［M］.北京:北京大學出版社，2007:51.

（責任編輯 吳興國）

D923.41

：A

：1001-862X（2011）04-0112-006

邵小平（1968-），男，上海人，上海商學院講師，博士，主要從事刑法學研究。