國(guó)際法對(duì)危害人類罪的懲治

張新廣 李明奇

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

國(guó)際法對(duì)危害人類罪的懲治

張新廣 李明奇

（中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院，北京 100872）

危害人類罪已經(jīng)成為強(qiáng)行法中的罪行。國(guó)際法對(duì)危害人類罪的懲治經(jīng)歷了一個(gè)演化的過(guò)程，一戰(zhàn)后對(duì)德國(guó)責(zé)任人的懲治失敗了，但為后人留下了寶貴的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。二戰(zhàn)后兩個(gè)國(guó)際軍事法庭對(duì)危害人類罪的懲治較為成功，但也促使國(guó)際社會(huì)反思這種懲治模式的不足并加以改進(jìn)。聯(lián)合國(guó)國(guó)際刑事法庭和國(guó)際刑事法院是懲治危害人類罪的最新模式，特別是國(guó)際刑事法院，它代表了懲治這種罪行的最先進(jìn)的模式。在懲治危害人類罪的過(guò)程中，曾出現(xiàn)過(guò)事后立法和法庭本身合法性這樣的問(wèn)題，這些問(wèn)題已經(jīng)在實(shí)踐中解決，但也促使我們思考如何使得懲治危害人類罪的國(guó)際法機(jī)制更加完善。

國(guó)際法；危害人類罪；懲治

危害人類罪（crimes against humanity）是國(guó)際法中最嚴(yán)重的罪行之一，也是國(guó)際刑事法院管轄的核心罪行之一，在近現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)歷次重大刑事審判中，危害人類罪都是被懲治的重要對(duì)象。今年，在利比亞沖突中，因?yàn)榭ㄔ粕嫦游：θ祟愖铮?月26日聯(lián)合國(guó)安理會(huì)一致通過(guò)1970號(hào)決議，要求國(guó)際刑事法院審判卡扎菲，6月27日國(guó)際刑事法院以涉嫌反人類罪為由簽發(fā)針對(duì)利比亞領(lǐng)導(dǎo)人卡扎菲的逮捕令。這就引發(fā)我們的思考：國(guó)際法如何懲治危害人類罪？國(guó)際法在懲治危害人類罪的過(guò)程中，有哪些經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)值得我們反思？通過(guò)懲治危害人類罪，我們以后如何進(jìn)一步完善國(guó)際法治？本文結(jié)合國(guó)際法懲治危害人類罪的歷史和現(xiàn)實(shí)，總結(jié)國(guó)際社會(huì)在這個(gè)過(guò)程中的得失，希望獲得必要的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。

一、危害人類罪已經(jīng)成為強(qiáng)行法中的罪行

強(qiáng)行法原本是國(guó)內(nèi)法中的概念，后來(lái)被借鑒到國(guó)際法之中。1969年維也納條約法公約第一次在國(guó)際法文件中正式使用了這個(gè)措辭，公約第五十三條規(guī)定：“與一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)律 （絕對(duì)法）抵觸之條約在締結(jié)時(shí)與一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)律抵觸者無(wú)效。就適用本公約而言，一般國(guó)際法強(qiáng)制規(guī)律指國(guó)家之國(guó)際社會(huì)全體接受并公認(rèn)為不許損抑且僅有以后具有同等性質(zhì)之一般國(guó)際法規(guī)律始得更改之規(guī)律。”從此，強(qiáng)行法這個(gè)措辭就不僅是學(xué)理上的稱呼，而且成為正式的國(guó)際法術(shù)語(yǔ)。

強(qiáng)行法進(jìn)入國(guó)際法文件，反映了國(guó)際社會(huì)對(duì)最嚴(yán)重罪行要求嚴(yán)厲禁止和懲治的一種決心，這些嚴(yán)重罪行當(dāng)然包括危害人類罪。1899年海牙第二公約（即陸戰(zhàn)法規(guī)和慣例公約）是最早體現(xiàn)國(guó)際社會(huì)懲治危害人類罪決心的國(guó)際法文件之一，其序言規(guī)定：“在頒布更完整的戰(zhàn)爭(zhēng)法規(guī)之前，締約各國(guó)認(rèn)為有必要聲明，凡屬他們通過(guò)的規(guī)章中所沒(méi)有包括的情況，居民和交戰(zhàn)者仍應(yīng)受國(guó)際法原則的保護(hù)和管轄，因?yàn)檫@些原則是來(lái)源于文明國(guó)家間制定的慣例、人道主義法規(guī)和公眾良知的要求。”這就是著名的馬爾頓條款，在這里，“人道主義法規(guī)”是從英語(yǔ)“the laws of humanity”翻譯過(guò)來(lái)的。我們仔細(xì)分析后可以發(fā)現(xiàn)，雖然條款并沒(méi)有白紙黑字的使用今天的“危害人類罪”這個(gè)措辭，但其隱含的意圖與今天懲治危害人類罪沒(méi)有本質(zhì)區(qū)別。

強(qiáng)行法和對(duì)世義務(wù)聯(lián)系在一起，違反了強(qiáng)行法，就是違反了對(duì)一切人的義務(wù)。在這個(gè)意義上說(shuō)，危害人類罪就是強(qiáng)行法上的罪行，因?yàn)槲：θ祟愖镞`反了對(duì)整個(gè)人類的義務(wù)。

在紐倫堡審判中，歐洲國(guó)際軍事法庭注意到從1939年戰(zhàn)爭(zhēng)開(kāi)始起軸心國(guó)人員大規(guī)模地犯了戰(zhàn)爭(zhēng)罪，它們也是危害人類罪，而戰(zhàn)爭(zhēng)罪是傳統(tǒng)的、歷史更為悠久的國(guó)際罪行。法庭的這個(gè)說(shuō)法告訴人們，紐倫堡憲章中包含與戰(zhàn)爭(zhēng)罪有關(guān)的危害人類罪是合理的，具有習(xí)慣法的性質(zhì)。［1］此外，對(duì)德管制委員會(huì)第十號(hào)法令、遠(yuǎn)東法庭憲章以及聯(lián)合國(guó)大會(huì)對(duì)紐倫堡原則的確認(rèn)，更加強(qiáng)化了國(guó)際法對(duì)危害人類罪這種強(qiáng)行法罪行的肯定。

二戰(zhàn)后，對(duì)世義務(wù)和強(qiáng)行法理論都得到了發(fā)展，這也推動(dòng)著國(guó)際社會(huì)對(duì)危害人類罪的研究和實(shí)踐。

對(duì)世義務(wù)和強(qiáng)行法往往被看作是同一只硬幣的兩面。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為，來(lái)源于強(qiáng)行法的義務(wù)是對(duì)世的，主張即“強(qiáng)行法”必然的產(chǎn)生“對(duì)一切的”義務(wù)。

國(guó)際法院在巴塞羅那公司案中就對(duì)世義務(wù)發(fā)表過(guò)經(jīng)典的評(píng)論，它說(shuō)：在一個(gè)國(guó)家對(duì)整個(gè)國(guó)際社會(huì)的義務(wù)和那些出自外交保護(hù)領(lǐng)域國(guó)家和國(guó)家之間的義務(wù)之間，必須做出實(shí)質(zhì)性區(qū)別。考慮到所涉及權(quán)利的重要性，所有國(guó)家都可以看作是在對(duì)于它們的保護(hù)中具有法律利益；它們是對(duì)世義務(wù)。

在這里，國(guó)際法院對(duì)“對(duì)世義務(wù)”給出了一個(gè)比較權(quán)威的標(biāo)準(zhǔn)，這表明，如果一個(gè)國(guó)家的目標(biāo)明顯就是為了實(shí)施危害人類罪，那么它會(huì)因?yàn)檫`反強(qiáng)行法而承擔(dān)相應(yīng)的國(guó)家責(zé)任。具體制定和執(zhí)行這些政策的人員也應(yīng)為自己的危害人類罪行為而承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。

二、國(guó)際法懲治危害人類罪的方式

（一）一戰(zhàn)后對(duì)德國(guó)責(zé)任人的失敗懲治

一戰(zhàn)后，協(xié)約國(guó)試圖懲治挑起一戰(zhàn)的德國(guó)皇帝及其手下一些官員。為此，協(xié)約國(guó)準(zhǔn)備組建一個(gè)國(guó)際軍事法庭，但由于德國(guó)皇帝威廉二世逃亡荷蘭，并且荷蘭以政治犯不引渡為理由拒絕交出威廉二世，所以這個(gè)嘗試失敗了，不過(guò)仍有積極意義，這表明國(guó)際社會(huì)已經(jīng)意識(shí)到了運(yùn)用國(guó)際法庭這種方式懲治責(zé)任人的重要性。

協(xié)約國(guó)和德國(guó)妥協(xié)的結(jié)果是由德國(guó)自己的萊比錫法院審判被告人。這次審判幾乎是個(gè)形式，德國(guó)本國(guó)法院中立性大打折扣，但是，這次審判的積極意義仍是存在的，它確立了個(gè)人在戰(zhàn)爭(zhēng)期間的罪行在戰(zhàn)后應(yīng)當(dāng)?shù)玫綉椭芜@樣一個(gè)理念。

（二）懲治二戰(zhàn)責(zé)任人的方式

根據(jù)美國(guó)陸軍部長(zhǎng)史丁生及其下屬莫里·柏奈斯制定的方案，盟國(guó)決定通過(guò)國(guó)際審判的方式懲治軸心國(guó)危害人類罪等罪行的責(zé)任人，1945年8月8日，同盟國(guó)在倫敦簽署了《關(guān)于控訴和懲處歐洲軸心國(guó)主要戰(zhàn)犯的協(xié)定》，決定成立歐洲國(guó)際軍事法庭。在這次會(huì)議上，同盟國(guó)還制定了《歐洲國(guó)際軍事法庭憲章》作為協(xié)定的附件。

法庭于1945年10月開(kāi)始工作，總檢察官委員會(huì)對(duì)納粹德國(guó)的24名領(lǐng)導(dǎo)人及其所屬的組織提起控訴，這些被告人當(dāng)中，戈林、赫斯、里賓特洛甫、凱特爾、卡爾騰布龍納、羅森堡、弗蘭克、弗里克、施特賴歇爾、馮克、紹克爾、約德?tīng)枴①愃埂⒖涮亍⑹┡鍫枴⑴Ｙ囂亍⒉柭⑾铡⒏ダ锴羞@18個(gè)人被指控犯下危害人類罪。［2］375-376法庭對(duì)危害人類罪的判決結(jié)果是：除了赫斯與弗里切兩個(gè)人被宣告沒(méi)有犯下危害人類罪之外，其他16個(gè)被指控犯下該罪行的被告人都在判決中被宣布犯有此罪。

遠(yuǎn)東國(guó)際軍事法庭于1946年1月19日設(shè)立，設(shè)立的法律和理論依據(jù)與歐洲法庭基本相同，它對(duì)危害人類罪進(jìn)行了類似的懲治。法庭從1946年5月到1948年11月對(duì)28名日本甲級(jí)戰(zhàn)犯進(jìn)行了審判，其中東條英機(jī)等7名戰(zhàn)犯因戰(zhàn)爭(zhēng)罪和危害人類罪被判處死刑，16名戰(zhàn)犯被判處無(wú)期徒刑，2名戰(zhàn)犯被判有期徒刑。

兩個(gè)國(guó)際軍事法庭懲治危害人類罪的積極意義是非常明顯的：

首先，懲治犯罪，儆戒未來(lái)。兩個(gè)法庭對(duì)危害人類罪這種極其嚴(yán)重的罪行進(jìn)行了懲治，但懲治本身不是最終目的，最終目的應(yīng)當(dāng)是威懾、警告那些潛在的危害人類罪行。紐倫堡法庭檢察官杰克遜說(shuō)：“對(duì)全世界來(lái)說(shuō)，紐倫堡法庭判決的重要性并不在于它如何忠實(shí)的解釋過(guò)去，它的價(jià)值在于怎樣認(rèn)真地儆戒未來(lái)。”［3］其次，重新認(rèn)識(shí)主權(quán)與人權(quán)的關(guān)系。“主權(quán)至高無(wú)上”曾是許多人的主張。紐倫堡審判破除了這種過(guò)于絕對(duì)的主張，向全世界表明，主權(quán)并非不受限制，主權(quán)必須尊重人權(quán)。在那些最為嚴(yán)重的國(guó)際罪行面前，受害者的人權(quán)應(yīng)當(dāng)?shù)玫絿?guó)際法的保護(hù)，加害者則要承擔(dān)連主權(quán)國(guó)家也無(wú)法為其開(kāi)脫的國(guó)際法責(zé)任。［2］336第三，它們?yōu)橐院蟮膰?guó)際社會(huì)懲治危害人類罪提供一個(gè)很好的范本。紐倫堡和東京審判之后，還出現(xiàn)了其他對(duì)危害人類罪進(jìn)行審判的事件，如根據(jù)對(duì)德管制委員會(huì)第十號(hào)法令在德國(guó)各個(gè)占領(lǐng)區(qū)內(nèi)由占領(lǐng)國(guó)進(jìn)行的審判、1990年代出現(xiàn)的聯(lián)合國(guó)兩個(gè)國(guó)際刑事法庭的審判、塞拉利昂和柬埔寨法庭的審判、國(guó)際刑事法院的審判等，都在相當(dāng)大的程度上受到紐倫堡和東京審判的影響，它們懲治危害人類罪的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，永遠(yuǎn)值得我們深思。

不過(guò)，審判也存在一些不足之處，它們對(duì)危害人類罪的懲治也引起了一些爭(zhēng)議：

首先，設(shè)立法庭的主體特殊。兩個(gè)法庭雖然名義上是“國(guó)際”軍事法庭，但是出面成立法庭的只是二戰(zhàn)中的戰(zhàn)勝國(guó)。自然公正原則要求任何人不得成為自己案件的法官，二戰(zhàn)中對(duì)德日作戰(zhàn)的國(guó)家在戰(zhàn)后組建法庭審判昔日的對(duì)手，有違反自然公正原則的嫌疑。其次，審判對(duì)象特殊。兩個(gè)法庭審判的對(duì)象僅限于德國(guó)和日本的戰(zhàn)犯，可是，在同盟國(guó)一方，也出現(xiàn)過(guò)違反國(guó)際法的行為卻沒(méi)有受到審判，戰(zhàn)后有人稱這兩個(gè)審判是“選擇性的正義”，不是完全沒(méi)有道理的。再次，法庭的管轄有限。兩個(gè)法庭是臨時(shí)設(shè)立的，只是為了懲辦二戰(zhàn)中違反國(guó)際法的軸心國(guó)人員，一旦審判任務(wù)完成，馬上就解散了。它的成立比較倉(cāng)促，在一些重大問(wèn)題上存在著瑕疵。比如，它們不允許被告人上訴，同時(shí)，還有個(gè)問(wèn)題，法庭懲治被告人所依據(jù)的法律（即紐倫堡憲章和東京憲章）是在戰(zhàn)后才制定的，而懲治的對(duì)象卻是在此之前所發(fā)生的行為，法律似乎有溯及力，這有違反罪刑法定原則的嫌疑。最后，法庭懲治不徹底。這里指的主要是東京法庭。

在紐倫堡審判之后，德國(guó)的四大占領(lǐng)國(guó)即美蘇英法在各自的占領(lǐng)區(qū)內(nèi)根據(jù)對(duì)德管制委員會(huì)第十號(hào)法令也設(shè)立法庭對(duì)危害人類罪進(jìn)行懲治。紐倫堡法庭審判的是最重要的戰(zhàn)犯，而根據(jù)第十號(hào)法令審判的是那些相比較而言不那么重要的戰(zhàn)犯，但這些審判同樣意義重大：懲治危害人類罪，發(fā)展危害人類罪的相關(guān)理論。

（三）聯(lián)合國(guó)兩個(gè)國(guó)際刑事法庭對(duì)危害人類罪的懲治

1993年成立的前南斯拉夫國(guó)際刑事法庭和1994年成立的盧旺達(dá)國(guó)際刑事法庭審判在前南斯拉夫地區(qū)和盧旺達(dá)沖突中出現(xiàn)的危害人類罪（以及其他嚴(yán)重的國(guó)際法罪行），這是在兩個(gè)國(guó)際軍事法庭大審判半個(gè)世紀(jì)之后再次出現(xiàn)的對(duì)危害人類罪的大規(guī)模審判和懲治。

這兩個(gè)法庭對(duì)危害人類罪的懲治有其突出的優(yōu)點(diǎn)和特點(diǎn)：

首先，設(shè)立的主體具有公正性。設(shè)立兩個(gè)法庭的是聯(lián)合國(guó)安理會(huì)。安理會(huì)是最權(quán)威的國(guó)際組織——聯(lián)合國(guó)——維護(hù)世界和平與安全的主要機(jī)關(guān)，它代表的是全世界、全人類。因此，懲治“危害人類罪”也就有了更加充足的底氣。其次，法庭的審理程序更加嚴(yán)密。法庭設(shè)立了上訴庭，允許被告人上訴，增加了穩(wěn)妥和保險(xiǎn)系數(shù)。再次，大大發(fā)展了危害人類罪的理論。在審判過(guò)程中，兩個(gè)法庭對(duì)一些案例進(jìn)行闡述，澄清了危害人類罪中的一些爭(zhēng)議，如危害人類罪與戰(zhàn)爭(zhēng)的關(guān)聯(lián)性問(wèn)題，危害人類罪所要求的“廣泛或有系統(tǒng)的對(duì)平民進(jìn)行攻擊”中的“廣泛”如何理解？“有系統(tǒng)的”是什么意思？“平民”的內(nèi)涵是什么？諸如此類問(wèn)題都是在兩個(gè)法庭在審判中解決的。

不過(guò)，法庭的管轄也具有局限性。兩個(gè)法庭管轄的地域僅限于前南斯拉夫和盧旺達(dá)，管轄的犯罪僅限于前南斯拉夫地區(qū)1991年以來(lái)發(fā)生的罪行，以及盧旺達(dá)境內(nèi)1994年發(fā)生的罪行。兩個(gè)法庭的審判任務(wù)一旦完成，馬上解散。從這個(gè)角度看，它們對(duì)危害人類罪的懲治是打了折扣的，對(duì)于兩個(gè)地區(qū)之外以及規(guī)約規(guī)定的時(shí)間之外發(fā)生的危害人類罪，它們是無(wú)法懲治的。

（四）國(guó)際和國(guó)內(nèi)混合法庭

1.混合法庭的典型例子

混合法庭是由東道國(guó)和國(guó)際社會(huì)（主要是聯(lián)合國(guó)）共同組建的法庭，其典型例子是東帝汶混合法庭、塞拉利昂混合法庭、柬埔寨混合法庭等，它們致力于審判和懲治的危害人類罪行為主要是：發(fā)生在1999年?yáng)|帝汶暴亂期間的罪行，發(fā)生在塞拉利昂內(nèi)戰(zhàn)期間的罪行，以及紅色高棉統(tǒng)治期間的罪行。這些混合法庭具有國(guó)內(nèi)法庭和國(guó)際法庭的雙重特征，比如，東帝汶法庭每個(gè)分庭由2名國(guó)際法官和1名當(dāng)?shù)胤ü俳M成，特別法庭還設(shè)立一個(gè)調(diào)查股，在東帝汶總檢察長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)下調(diào)查嚴(yán)重的犯罪，調(diào)查員多數(shù)是國(guó)際職員。上訴案件向帝力法院提出，其多數(shù)法官也是國(guó)際法官。［4］136塞拉利昂法庭和柬埔寨法庭也有類似的做法。

2.對(duì)混合型法庭懲治危害人類罪的評(píng)價(jià)

混合型法庭懲治危害人類罪考慮到了國(guó)內(nèi)正義和國(guó)際正義兩方面需求。

從國(guó)內(nèi)正義來(lái)說(shuō)，這些沖突雖然可能也有涉外因素，但基本上是國(guó)內(nèi)沖突，在懲治危害人類罪的時(shí)候，其本國(guó)司法機(jī)構(gòu)起重要力量。而且，由本國(guó)法官參與，可以充分利用當(dāng)?shù)氐乃痉ㄙY源，吸收當(dāng)?shù)胤ü賲⑴c審理，有利于調(diào)查案情。同時(shí)，可以避免審判由國(guó)外力量操縱的嫌疑。

從國(guó)際正義來(lái)說(shuō)，國(guó)際社會(huì)有必要介入一國(guó)的危害人類罪懲治之中。危害人類罪即便是在一國(guó)內(nèi)部發(fā)生的，也是對(duì)全人類尊嚴(yán)的侵犯，國(guó)際社會(huì)參與懲治，不僅是為了犯罪發(fā)生地的民眾，也是為了全人類。在一國(guó)內(nèi)發(fā)生的危害人類罪，是對(duì)該地區(qū)乃至世界和平的一個(gè)威脅和破壞，國(guó)際社會(huì)參與懲治，也是為了防止事態(tài)蔓延。

（五）國(guó)際刑事法院

1998年7月17日，聯(lián)合國(guó)建立國(guó)際刑事法院外交大會(huì)在羅馬通過(guò)了《國(guó)際刑事法院規(guī)約》，2002年7月1日，規(guī)約生效，國(guó)際刑事法院正式成立。法院管轄的核心罪行之一就是危害人類罪（其他核心罪行是：滅種罪、戰(zhàn)爭(zhēng)罪和侵略罪）。

國(guó)際刑事法院懲治危害人類罪的方式比較穩(wěn)妥。

首先，設(shè)立法院的主體是整個(gè)國(guó)際社會(huì)，它的權(quán)威性是很強(qiáng)的，可以說(shuō)是代表全人類，它對(duì)危害人類罪的懲治具有非常強(qiáng)的合法性，甚至超出安理會(huì)，因?yàn)榘怖頃?huì)是個(gè)政治機(jī)構(gòu)，一個(gè)政治機(jī)構(gòu)設(shè)立國(guó)際司法機(jī)構(gòu)（比如前南法庭和盧旺達(dá)法庭），并且這個(gè)國(guó)際司法機(jī)構(gòu)還附屬于這個(gè)政治機(jī)構(gòu)，那么這個(gè)國(guó)際司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性就必然受到影響。

其次，它是常設(shè)性的機(jī)構(gòu)。二戰(zhàn)后兩個(gè)軍事法庭、聯(lián)合國(guó)兩個(gè)刑事法庭以及混合型的司法機(jī)構(gòu)都是臨時(shí)性的，一旦完成審判任務(wù)就立即解散，而國(guó)際刑事法院在理論上是講是永久性的，這種永遠(yuǎn)存在的特征，可以極大的威懾潛在的危害人類罪行為人，把一些犯罪消滅在萌芽狀態(tài)。

再次，它適用的法律比較規(guī)范。國(guó)際刑事法院有專門的規(guī)約，其中詳細(xì)規(guī)定了它管轄犯罪的構(gòu)成以及審判所涉及的程序性事項(xiàng)，在規(guī)約之外，還有犯罪要件，其中更加詳細(xì)的規(guī)定了危害人類罪各個(gè)罪行的犯罪構(gòu)成，這便于法院按照罪刑法定的原則懲治危害人類罪。因?yàn)橐?guī)定的非常詳細(xì)，就大大減少了出現(xiàn)爭(zhēng)議的可能性。特別是，國(guó)際社會(huì)在懲治之前進(jìn)行了立法，可以避免過(guò)去出現(xiàn)的關(guān)于事后立法的爭(zhēng)議。

最后，在地域上的管轄具有全球性。國(guó)際刑事法院地域管轄范圍比之前的國(guó)際軍事法庭和國(guó)際刑事法庭要廣闊，它不僅可以管轄締約國(guó)國(guó)民的危害人類罪和發(fā)生在締約國(guó)領(lǐng)土上的罪行，甚至可以管轄非締約國(guó)國(guó)民和非締約國(guó)領(lǐng)土上發(fā)生的危害人類罪。這就大大加強(qiáng)了打擊這種罪行的力度，等于是嚴(yán)厲警告了全球的獨(dú)裁者和其他潛在的犯罪人。［5］

三、國(guó)際法懲治危害人類罪過(guò)程中的合法性問(wèn)題

在國(guó)際法懲治危害人類罪過(guò)程中，曾出現(xiàn)過(guò)被告人對(duì)國(guó)際司法機(jī)構(gòu)懲治這種罪行的合法性問(wèn)題的質(zhì)疑，歸納一下有兩種：第一，對(duì)危害人類罪的事后立法問(wèn)題；第二，國(guó)際司法機(jī)構(gòu)本身的合法性問(wèn)題。

（一）事后立法問(wèn)題

在紐倫堡和東京審判的時(shí)候，一些被告人提出這個(gè)質(zhì)疑。表面上看，這樣的質(zhì)疑是有一定道理的，在兩個(gè)國(guó)際軍事法庭憲章之前，沒(méi)有哪個(gè)國(guó)際法文件明確的禁止“危害人類罪”，在國(guó)內(nèi)法中也找不到這個(gè)罪名，而兩個(gè)法庭憲章卻在意圖打擊的行為發(fā)生之后，才規(guī)定懲治這些行為的，這不是事后立法嗎？事后立法問(wèn)題不僅出現(xiàn)在兩個(gè)國(guó)際軍事法庭中，在冷戰(zhàn)后的聯(lián)合國(guó)國(guó)際刑事法庭中實(shí)際上也出現(xiàn)了。

在紐倫堡審判的時(shí)候，法庭花了比較大的力氣來(lái)解決被告人提出的這個(gè)質(zhì)疑。不過(guò)，紐倫堡法庭的一些法官和當(dāng)時(shí)一些學(xué)者對(duì)于事后立法的解釋卻是值得商榷的。筆者不敢茍同的解釋主要有：（1）法庭被自己法律所拘束因?yàn)椴荒苷{(diào)查自己的合法性或其法律的合法性；（2）危害人類罪是戰(zhàn)爭(zhēng)罪的延伸，因此紐倫堡憲章這樣規(guī)定就沒(méi)有違反罪刑法定原則；（3）憲章宣布了國(guó)際法，并且國(guó)際法禁止那樣的行為。［6］這些解釋無(wú)助于駁斥被告方的質(zhì)疑，因?yàn)檫@些解釋要么是同義反復(fù)（比如第一種和第三種），要么是難以說(shuō)服嚴(yán)格的實(shí)證主義者（比如第二種觀點(diǎn)）。

其實(shí)，要解釋“事后立法”所帶來(lái)的困惑也不難，我們可以找到幾點(diǎn)理由：

第一，國(guó)際法的淵源不僅有條約，還有習(xí)慣。在紐倫堡憲章之前已經(jīng)出現(xiàn)了禁止危害人類罪的觀念、原則，盡管這種禁止并不像后來(lái)的憲章那樣白紙黑字的明確。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，紐倫堡法庭把危害人類罪作為習(xí)慣國(guó)際法上的罪行加以懲治，是不違反罪刑法定原則的。

第二，對(duì)危害人類罪等最嚴(yán)重罪行進(jìn)行懲治才是法庭的目的，也才是國(guó)際正義的要求，這要求實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)上的正義，事后立法這個(gè)瑕疵，不足以掩飾實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)國(guó)際正義的光輝。如果我們機(jī)械的、僵化的理解罪刑法定，那么對(duì)歷史上最殘暴罪行的懲治就會(huì)落空。

現(xiàn)在，國(guó)際刑事法院對(duì)危害人類罪的懲治已經(jīng)不會(huì)出現(xiàn)事后立法這個(gè)爭(zhēng)議。

（二）法庭本身的合法性問(wèn)題

國(guó)際法在懲治危害人類罪過(guò)程中，除了遇到事后立法這個(gè)質(zhì)疑之外，還遇到一個(gè)問(wèn)題就是法庭本身的合法性問(wèn)題。這里我們主要以聯(lián)合國(guó)刑事法庭懲治危害人類罪過(guò)程中法庭的合法性為切入點(diǎn)。

塔迪奇（Tadic）在前南法庭被指控犯下危害人類罪和其他嚴(yán)重罪行，其辯護(hù)人提出，《聯(lián)合國(guó)憲章》沒(méi)有關(guān)于安理會(huì)可以根據(jù)《聯(lián)合國(guó)憲章》第七章來(lái)建立一個(gè)司法機(jī)構(gòu)的明確規(guī)定，更不用說(shuō)安理會(huì)擁有設(shè)立一個(gè)帶有強(qiáng)制性的刑事法庭的權(quán)力。［4］168

現(xiàn)在問(wèn)題的核心是：安理會(huì)到底有沒(méi)有權(quán)力建立前南法庭對(duì)危害人類罪等罪行進(jìn)行審判？

根據(jù)聯(lián)合國(guó)憲章，安理會(huì)是負(fù)有“維持國(guó)際和平及安全之主要責(zé)任”的聯(lián)合國(guó)機(jī)關(guān)，第七章第三十九條規(guī)定：“安全理事會(huì)應(yīng)斷定任何和平之威脅、和平之破壞或侵略行為之是否存在，并應(yīng)作成建議或抉擇依第四十一條及第四十二條規(guī)定之辦法，以維持或恢復(fù)國(guó)際和平及安全。”在這里，第四十一條規(guī)定的是“武力以外之辦法”，“此項(xiàng)辦法得包括經(jīng)濟(jì)關(guān)系、鐵路、海運(yùn)、航空、郵、電、無(wú)線電及其他交通工具之局部或全部停止，以及外交關(guān)系之?dāng)嘟^。”從字面上看，第四十一條也沒(méi)有明確規(guī)定安理會(huì)就可以設(shè)立國(guó)際刑事法庭。

第四十二條規(guī)定的是軍事行動(dòng)。安理會(huì)設(shè)立國(guó)際刑事法庭的行為不是采取軍事行動(dòng)的措施，雖然在法庭下令抓捕嫌疑人的過(guò)程中會(huì)采取一些“軍事行動(dòng)”，但設(shè)立法庭這個(gè)行為還不是。

可是，我們的分析不能停留在字面上，第四十一條沒(méi)有明確提到建立國(guó)際刑事法庭，不等于它不允許這樣做，它所列舉的經(jīng)濟(jì)關(guān)系、鐵路、海運(yùn)、航空、郵、電、無(wú)線電及其他交通工具之局部或全部停止等等，只是舉例子而已，憲章并沒(méi)有說(shuō)可以采取的措施就必須局限于這些，特別是“得包括”一詞意味著這些例子供安理會(huì)參考，安理會(huì)還可以其他措施。基于這樣的分析，前南法庭上訴庭得出結(jié)論認(rèn)為，安理會(huì)有權(quán)根據(jù)憲章第四十一條設(shè)立國(guó)際刑事法庭，因此前南法庭的合法性不是問(wèn)題。現(xiàn)在，國(guó)際刑事法院在懲治危害人類罪中的作用越來(lái)越突出，它本身的合法性遇到的挑戰(zhàn)比較少，因?yàn)樗窃谝淮螄?guó)際會(huì)議上成立的，具有廣泛的代表性。

四、結(jié)語(yǔ)

國(guó)際法對(duì)危害人類罪的懲治經(jīng)歷了一個(gè)演化的過(guò)程。最初的時(shí)候，國(guó)際法對(duì)這種罪行的懲治方式是比較簡(jiǎn)單、粗糙，也是 分散的。第一次世界大戰(zhàn)后，國(guó)際社會(huì)對(duì)德國(guó)皇帝威廉二世的審判是一個(gè)大膽的嘗試，雖然后來(lái)失敗了，卻在歷史上開(kāi)創(chuàng)了一個(gè)先例，那就是，任何一個(gè)國(guó)家的領(lǐng)導(dǎo)人都不能躲在主權(quán)的屏障后面為所欲為，他們必須為自己的罪行承擔(dān)責(zé)任。二戰(zhàn)后兩個(gè)國(guó)際軍事法庭對(duì)危害人類罪的懲治是比較成功的，但仍存在不小的瑕疵，特別是在罪刑法定和法庭自身合法性等方面，這些問(wèn)題都值得我們思考。兩個(gè)國(guó)際刑事法庭的實(shí)踐推動(dòng)了國(guó)際刑法學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)懲治危害人類罪的思考，這些有益的思考最終也推動(dòng)了國(guó)際刑事法院的建立。在筆者看來(lái)，由國(guó)際刑事法院對(duì)危害人類罪進(jìn)行懲治，這是一個(gè)不錯(cuò)的選擇。在懲治危害人類罪的過(guò)程中，曾出現(xiàn)過(guò)事后立法和法庭本身合法性這兩方面的質(zhì)疑，雖然這些問(wèn)題已經(jīng)在實(shí)踐中解決，但也促使我們思考如何使得懲治危害人類罪的國(guó)際法機(jī)制更加完善。從總體上看，國(guó)際法懲治危害人類罪的方式越來(lái)越成熟，這是國(guó)際法機(jī)制走向健全的一個(gè)標(biāo)志。

［1］杜啟新.國(guó)際刑法中的危害人類罪［M］.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008:74.

［2］何勤華等.紐倫堡審判［M］.北京:中國(guó)方正出版社，2006.

［3］P.A.施泰尼格爾編.紐倫堡審判（上卷）［M］.北京:商務(wù)印書(shū)館，1985:2.

［4］朱文奇.國(guó)際刑法［M］.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.

［5］朱文奇.國(guó)際刑事法院的成立和國(guó)際刑法的發(fā)展［J］.政治與法律，2003（1）.

［6］M.Cherif Bassiouni.Crimes against Humanity in International law［M］.Kluwer Law International，1999:149.

（責(zé)任編輯 吳興國(guó)）

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：A

：1001-862X（2011）03-0122-006

張新廣（1970-），男，河南西平縣人，中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事國(guó)際法研究。李明奇（1979-），男，河南焦作市人，法學(xué)博士，對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院博士后，主要從事國(guó)際法研究。