王 霖
虛擬空間體育賽事隱性營銷行為之法律問題研究
王 霖
近幾年來,隨著網絡技術的發展,體育賽事隱性營銷行為在虛擬環境中也有了存在與發展空間,并逐漸成為社會公眾關注的焦點之一。虛擬空間體育賽事隱性營銷行為不僅損害了體育賽事相關權利人的利益,而且擾亂了正常網絡體育賽事競爭秩序。從我國網絡體育賽事隱性營銷行為的概念、典型表現形式出發,剖析其行為的法律適用,評析現行相關立法規制的不足,最后,進一步提出完善反網絡體育賽事隱性營銷行為規制機制的相關建議。
體育賽事;隱性營銷行為;法律規制
互聯網為體育賽事營銷行為提供了一個廣闊的新空間,營銷主體在這個虛擬空間中激烈競爭程度比實體空間環境下有過之而無不及。體育賽事隱性營銷行為作為市場營銷的一種形式,本質上仍然是不正當競爭行為。網絡虛擬空間環境中存在大量新型的體育賽事隱性營銷行為,任其發展勢必危及體育賽事相關權利人的權益,最終將制約與影響網絡體育賽事傳播的良性發展。目前,規制虛擬空間下體育賽事隱性營銷行為存在諸多缺陷,法律滯后性日趨凸顯。因此,對利用虛擬空間傳播體育賽事隱性營銷行為進行評析,適當地修改和完善規制機制,就顯得尤為必要。
隨著網絡通信技術的迅猛發展,傳播體育賽事越來越多地為眾多門戶網站所采用,網絡體育賽事隱性營銷行為也有了存在與發展空間。一般認為,網絡傳播體育賽事是指在互聯網站點上發布的以數字代碼為載體的各種(視頻)體育賽事信息。網絡傳播體育賽事方式不同于傳統媒體傳播方式,其特征為:一是表現形式獨特,網絡傳播體育賽事主要由數字技術制作和表示;二是可鏈接性,只要被鏈接體育賽事主頁被用戶點擊,就可以看到相關賽事及廣告;三是受眾面寬,由于網絡傳播體育賽事相互聯接且傳播速度快,受眾面也隨之變寬。由于網絡的開放性和相關管理手段的滯后性,對網絡傳播體育賽事中的一些新型隱性營銷行為規制還不完善,這就使得利用網絡傳播體育賽事隱性營銷提供了很大的便利。
隨著我國網絡體育賽事隱性營銷行為案件的大量涌現,這就需要對網絡環境下體育賽事隱性營銷行為做出界定。虛擬空間體育賽事隱性營銷行為是指在未經授權的情況下,網站運營商借助體育賽事良好的聲譽,通過各種技術手段將其網站廣告、標志、產品或服務在某種程度上與網絡體育賽事建立聯系,獲取潛在商業利益,給消費者造成一種虛假印象,誤以為是經過體育賽事相關權利人許可發布,進而達到宣傳和推廣網站目的的營銷行為。這種隱性侵權形式不同于傳統現實空間體育賽事隱性營銷,其特點表現在:一是營銷載體的不同。現實空間體育賽事隱性營銷大多體現在未經體育賽事權利人許可,擅自經營、生產、銷售與體育賽事相關的名稱、會徽、會旗、吉祥物等相應標識產品或服務載體上。虛擬空間體育賽事隱性營銷主要體現是以網絡媒介為載體,在未經體育賽事權利人授權的情況下,擅自進行推廣其廣告、標志、產品等行為;二是侵權追溯的復雜性不同。現實空間體育賽事隱性營銷主要是一些企業自己擅自經營、生產、銷售未經體育賽事權利人許可的商品或服務,如對這種侵權行為進行法律追溯較為清晰。網絡體育賽事隱性營銷行為就是網站運營商想方設法——鏈接、搜尋、界面技術與體育賽事相關權利人建立虛假或者未經授權的聯系,就使網絡環境下體育賽事隱性營銷行為的追溯變得更加復雜,出現了許多傳統現實空間所未有的隱性營銷情況。
體育賽事隱性營銷行為違背誠實信用的商業原則,損害了體育賽事權利人的合法權益,擾亂了正常體育賽事營銷秩序,其本質的特征是采用違反商業道德、商業慣例的手段進行營銷。互聯網為體育賽事傳播提供了一個全新廣闊的虛擬空間,網絡體育賽事隱性營銷行為雖然就其本質而言與現實環境下的隱性營銷并無二致,但由于網絡服務商的介入、網絡技術手段的運用,在某些情況下使得虛擬空間體育賽事隱性營銷行為的責任認定變得尤為復雜,加之網絡的開放性、虛擬性決定了反網絡體育賽事隱性營銷行為及其法律適用存在特殊性。
隨著互聯網技術的發展,除傳統的賽事圖文新聞報道和評論之外,通過互聯網對體育賽事進行傳播這一新形式在各大門戶網站所占的比例不斷增加,體育賽事及相關營銷活動的網絡傳播價值也越來越大。未經體育賽事相關權利人授權許可,擅自復制傳播網絡體育賽事,增加了市場混淆的機會,從而給用戶造成虛假印象,是一種變相隱性侵犯網絡體育賽事傳播專有權行為。由于技術、法律等方面的原因,造成互聯網環境下傳播體育賽事版權問題比較突出。如2008年10月13日,廣州市中級人民法院對央視國際網絡有限公司(以下簡稱央視國際)訴世紀龍信息網絡有限公司侵犯“奧運圣火耀珠峰”著作權糾紛一案[1],根據有關協議,第29屆奧林匹克運動會賽事及相關活動在中國內地和澳門地區的新媒體互聯網和移動平臺轉播權(包含了著作權法意義上的信息網絡傳播權)由國際奧委會獨家授予央視。法院判決被告實時轉播央視奧運頻道正在直播的奧運火炬珠穆朗瑪峰傳遞節目《圣火耀珠峰》并進行回放的行為侵犯了原告的信息網絡傳播權,判決被告侵權成立,賠償央視國際經濟損失30萬元。
體育賽事本身雖不是作品,不受著作權法保護,但因對其進行攝制或錄制而形成的作品或制品,應享有著作權。而對互聯網版權保護問題包括網絡傳播體育賽事版權保護,我國主要立法是根據《中華人民共和國著作權法》第58條規定:信息網絡傳播權的保護辦法由國務院另行規定。根據這一規定,國務院于2006年制定了《信息網絡傳播權保護條例》。該條例嚴格保護著作權人、表演者、錄音錄像制作者等權利人利益,同時又協調了其與網絡服務商、社會公眾利益之間的平衡,為相關部門處理網絡版權糾紛提供了法律依據[2]。此外,最高人民法院也頒布了關于審理網絡版權糾紛的一系列司法解釋。
體育賽事傳播混同模仿行為是指一些企業或個人出于商業目的,在網絡廣告或宣傳中故意使用同體育賽事標志、會徽、口號、會旗及吉祥物形象等相似的標志或圖案,甚至是變形使用。在通常情況下,體育賽事傳播混同模仿行為人會將體育賽事相關標識作某些細微修改,或者利用前后語言的搭配、呼應而套用體育賽事口號或格言,采用隱性營銷手段宣傳自己的商品或服務,以此與其他正式贊助商的商品或服務相混淆,造成消費者誤以為其是體育賽事正式贊助商的模仿行為。例如2004年8月13日,第28屆夏季雅典奧運會開幕后,百度搜索網站在其首頁上使用了近似的五環標志,而且五環的顏色也與奧運的五環標志一樣。百度在使用此標志時,雖然避開了五環原型,但并行排列的五環與橄欖枝已經使人產生與雅典28屆奧運會的聯想,而且五環的五種顏色也與奧運五環相同,百度這樣使用,實際上是隱性侵犯奧林匹克標志專有權的行為。這是一種蓄意對體育賽事標志混淆模仿的行為,目的是提高自己網站服務的商業知名度。可以適用《反不正當競爭法》有關規制引人誤解、市場混淆行為的條款來加以調整。
體育賽事網絡域名爭議,尤其是域名搶注行為,近年來已成為最復雜、最突出的法律適用糾紛類型之一,其中與隱性營銷行為聯系最為密切。體育賽事的組委會及有關機構在申請注冊域名時常常是用賽事的名稱及相關簡稱,以便于公眾查找賽事相關信息。當作為識別性標記的賽事域名被他人惡意搶注后,搶注者則容易誤導互聯網用戶訪問其網站,利用賽事的良好商譽,攫取不正當商業利益。體育賽事官網除直接遭受經濟損失之外,還將使賽事官網可辨識性大大降低,不利于體育賽事組織和進展工作的發布。
這些混淆性網站涉及隱性營銷行為均受到體育賽事權利人的堅決反對,諸如對國際奧林匹克委員會(IOC)、國際足聯(FIFA)域名惡意搶注都得到了世界知識產權組織(WIPO)的保護支持。另外對他人已注冊并已取得一定影響的域名或網站名稱“搭便車”,進行隱性營銷行為在我國亦已出現,如意大利尤文圖斯足球俱樂部股份公司訴南京奕訊科技有限公司域名糾紛案。尤文圖斯是一家意大利主要經營尤文圖斯足球俱樂部及相關業務的公司,通過大量的比賽轉播和媒體報道,在中國社會公眾中已有較高的知名度和影響力。“JUVENTUS”為該公司的字號,公司對“JUVENTUS”文字商標和“JUVENTUS”文字加圖形享有合法的商標專用權,在中國開通尤文圖斯中文官方網站為http://cn.juventus.com。2003年6月3日南京奕訊科技有限公司在網上注冊了“juventus.com.cn”域名(即爭議域名),并設立了“中國尤文圖斯球迷俱樂部”網站發布大量商業廣告。經中國國際經濟貿易仲裁委員會裁決認定被告注冊和使用爭議域名為侵權行為,極有可能令意圖訪問尤文圖斯中文官方網站用戶錯誤地訪問爭議域名的網站,誤認為爭議域名與尤文圖斯之間存在某種關聯,從而導致混淆尤文圖斯論壇誤認。
“爭議域名”網站涉及隱性營銷行為共同的意圖是利用體育賽事聲譽謀取不正當商業利益。惡意搶注行為已經嚴重侵害了體育賽事權利人的經濟權益,可以適用最高人民法院2001年公布的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條中確定使用域名的行為構成侵權或者不正當競爭的4個要件:一是原告請求保護的民事權益合法有效;二是被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯,或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似,足以造成相關公眾的誤認;三是被告對該域名或其主要部分不享有權益,也無注冊、使用該域名的正當理由;四是被告對該域名的注冊、使用具有惡意。
網絡超鏈接體育賽事隱性營銷行為是指使用超文本標志語言編輯包含標記指令的文本文件,在兩個不同的文檔或同一文檔的不同部分建立聯系,使用戶可通過一個網址訪問不同賽事網址的賽事信息或通過一個特定的賽事欄目訪問同一站點上的其他深層次賽事內容,非法網絡超鏈接體育賽事無需付出相應的投入,卻能帶來網站點擊量和廣告投放量的增加及其他方面的回報,這顯然是一種侵犯他人權益的隱性營銷行為。如北京奧運期間,在國內PPNBA網站、TV66TV網站采用圖像鏈接時為增加其網站醒目性和識別性,非法設鏈者有時會使用奧運標識的字母或圖形標志作為鏈接標識,在這種情況下會導致隱性侵權,尤其是未經授權擅自使用重大體育賽事——奧運標志,因為法律對重大體育賽事標志的保護力度更大,是嚴禁跨類使用。網絡超鏈接體育賽事技術可以將不同民事主體或同一民事主體不同的網站提供的網絡賽事信息連接在一起,使競爭主體在虛擬空間直接進行交鋒,他們之間的商業利益必然發生碰撞或沖突,是違反法律的不正當競爭行為[3]。一般認為,擅自使用體育賽事權利人享有著作權的圖形而插入自己的網頁會觸犯著作權法。但在一定條件下,鏈接者和被鏈接者之間也會產生爭議糾紛觸及不正當競爭法調整。
視框鏈接(又稱框傳輸),屬于超鏈接中的一種特殊形式。視框鏈接體育賽事隱性營銷行為是指以視框將網頁分割為不同的區間,在某一區間內或視框內呈現其他體育賽事網站信息,但商業廣告等信息則被排除在視框鏈接之外,屏幕視框則出現自行設置的商業廣告等信息,在這種情況下極有可能導致體育賽事隱性營銷行為的發生。如國內體育直播吧、零點吧等,這些網站數目眾多,名稱五花八門,甚至有些過段時間就換個域名,由于設鏈者可以在框中任意添加一些文字和圖案,有的設鏈者為了擴大自己網站影響力,會在框中呈現給用戶——以中央五臺、勁爆體育、ESPN等電視頻道體育賽事為主(包含中超及英、德、意、法、西、荷等國足球賽事、NBA、CBA賽事以及其他體育項目的重要賽事),規避被視框鏈方廣告,提高自已廣告的點擊率,使被視框鏈方廣告收入減少,造成被視框鏈方的經濟利益和商業信譽的損害,進行“搭便車”,以提高自己網站服務的知名度,構成了不正當競爭。如果是經過體育賽事相關權利人的許可,網站間可以進行約定層次、深度的視框鏈接,網站雙方當事人也可訂立合同實現相互間的授權許可。但未經同意擅自采用視框鏈接,設鏈者有時會使用體育賽事標志或圖形標識作為鏈接標識,以增加醒目性和識別性,這也會導致隱性侵權問題的出現。因此,視框鏈接應該納入網絡廣告不正當競爭范圍加以規制,但由于國內外對此類案件的處理,缺乏必要的法律審判依據,所以大多都以庭外和解告終。
所謂埋置鏈接體育賽事隱性營銷行為就是通過埋設字串(或稱元標記)方式將體育賽事官方網站的所有者信息、網站標記、體育賽事標識、表達網站特色的關鍵詞等埋置于自己網頁的源代碼中,當用戶使用網上搜索引擎查找該體育賽事官方網站時,敲入相似的關鍵詞,埋設字串的行為人的網頁就會出現在搜索結果中,并且多數會位于搜索結果的前例,從而給用戶造成一種虛假印象,誤認為是體育賽事官方網站。行為人所埋設的字串往往使用體育賽事官方網站某些顯著標記、標識或這些顯著標記、標識相近似的符號。因此,這明顯是一種搭體育賽事便車的隱性營銷行為,造成“商標淡化”不正當競爭的行為。在美國一起此類鏈接體育賽事案件中,被告在自己網頁上未使用“識別”原告賽事標識圖形及符號,但卻將原告網站的賽事標識埋置在其網頁的關鍵詞中,只要用戶以原告賽事標識為主題通過搜尋引擎查詢原告的網站賽事信息,都被搜索引擎指引到被告的網頁。最后,該案由法院下達永久性禁令禁止被告這種“埋設”行為[4]。雖然我國《商標法》中沒有反“商標淡化”條款的規定,但可以適用《反不正當競爭法》中有關規制引人誤解、市場混淆行為的條款加以調整。
目前,我國規制虛擬空間體育賽事隱性營銷行為相關法律仍不健全,并不能完全涵蓋所有網絡體育賽事隱性營銷行為的類型,這樣,很容易造成法律上的真空地帶。首先,利用網絡實施各類體育賽事隱性營銷行為的規制條款缺失,法律涵蓋面不足,不利于執法部門有法可依。其次,網絡環境下體育賽事隱性營銷行為具有虛擬性、隱蔽性、侵權性、復雜性等諸多特點,使得行為人主體的身份更難以識別,其“一般條款”的法律效力不足,一旦發生網絡侵權或不正當競爭,就很難迅速確定行為責任主體,不利于法律適用范圍的鎖定,會削弱網絡體育賽事隱性營銷行為的打擊力度,不利于維護法律的威懾性。最后,由于網上相關權利人主體在法律保護方面的權利義務規定得不很明確,缺乏相應的處罰措施,加之相關配套法律實施細則的缺失,最高人民法院也未出臺相關司法解釋使得法官在法律適用上面臨困難,經常陷入“無法可依”的窘境,難以適應執法的需要。
當前,引發體育賽事隱性營銷行為案件持續攀升,新類型案件不斷增多,給司法實踐中帶來諸多問題:一是涉及訴訟主體較多,準確認定被告有難度。在網絡環境中,難以有效識別追溯網絡賽事隱性營銷侵權行為人,原告常常出于降低訴訟風險考慮,把可能的侵權行為人列為被告,至于被告是否都應承擔民事責任問題則不予考慮,這無疑增加了審判工作的困難;二是原告訴求要求明顯過高,濫訴情況突出。在網絡賽事隱性營銷侵權案件中,經常是原告訴求要求過高,相關訴訟支出隨之加大,爭議調解難以達成,判決結果常常是原告得不償失。一方面是由于網絡賽事隱性營銷侵權案件賠償數額標準的不確定性,使得賽事相關權利人難以提出合理賠償數額,另一方面是由于對經濟利益的盲目追求,使得本來能夠通過非訴訟途徑解決網絡賽事隱性營銷侵權糾紛紛紛涌向法院,加之一些法律從業者故意抬高侵權訴訟標的,賺取高額代理費用[5]。另外,由于網絡傳播信息迅速、廣泛的特點,在侵權訴訟中不乏有網絡炒作之嫌。如有些網絡賽事隱性營銷的侵權訴訟并非單純為了民事侵權糾紛的解決,而是出于商業宣傳目的,打擊競爭對手而提起惡意訴訟,這種濫用司法資源的行為應當予以警惕;三是損害賠償數額難以確定。2005年初,北京高院制定了《關于確定著作權侵權損害賠償責任的指導意見》,但如何確定網絡體育賽事隱性營銷侵犯著作權損害賠償數額的標準,仍存在一些適用上的難題,有民事賠償責任標準的盲區。
目前,依靠技術手段解決互聯網環境下的體育賽事隱性營銷行為已日漸捉襟見肘,在短期內尚難以形成有效的規制。因此,通過立法方式確立必要的規制就顯得極為重要和迫切。筆者基于目前網絡環境下體育賽事隱性營銷行為的現狀,就其傳播的法律規范問題,提出如下立法建議:首先,處理域名搶注行為的做法,依據最高人民法院《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件若干問題的解釋》中的第7條的規定[6]。同時,要進一步明確網絡環境下體育賽事隱性營銷行為的性質,增強“一般條款”的效力及適用范圍,保持嚴格的適用性;其次,處理超鏈接、視框鏈接和埋置鏈接等其他網絡技術引發的體育賽事隱性營銷行為,可運用《反不正當競爭法》第2條第一款規定:“經營者在市場交易中,應當遵守自愿、平等、公平、誠實信用的原則,遵守公認的商業道德”,這個基本原則來規制。筆者認為,在最高人民法院未就出臺網絡新類型體育賽事隱性營銷行為司法解釋前,盡快修改《反不正當競爭法》列舉不正當競爭行為部分進行擴大司法解釋,增加列舉網絡體育賽事隱性營銷行為可操作性的法律條款;最后,適應各國立法發展趨勢,汲取美國Internetbusinessmodel保護的經驗,完善規制虛擬空間體育賽事隱性營銷行為的法律體系。在制定法律過程中,應考慮到網絡環境的特殊性,并使之在相關條款中有所體現,其中對于網上鏈接問題應制定單行法加以特別保護。
引發網絡體育賽事隱性營銷行為是現實社會中體育賽事隱性營銷行為在虛擬空間中的延伸和拓展,它理應成為培育良好網絡體育賽事環境和秩序所規制的重點之一。目前,網絡體育賽事隱性營銷行為大多涉及網絡著作權、商標權、域名等侵權糾紛。由于現有法律對網絡環境下隱性侵權行為的界定并不十分清楚,新型隱性營銷行為卻有大量存在,現有法律是否可以適用在互聯網上是一個在學術界頗有爭議的話題。考慮互聯網特定經營模式與傳統環境下的區別,用現行法律調整網絡體育賽事隱性營銷行為就顯得有些滯后。因此,當前最為迫切的是由最高人民法院在總結審判經驗的基礎上出臺關于網絡體育賽事隱性營銷行為法律適用的司法解釋,增列對域名搶注、視框鏈接、埋置鏈接等網絡體育賽事隱性營銷行為的規定,完善責任主體、行為要件、典型形態、處罰與賠償等方面內容,以應對日益增多的網絡體育賽事隱性營銷糾紛與訴訟,改變法律適用混亂的局面,進一步促進法律解讀與適用的統一。眾所周知,由于網絡商業模式極易模仿,域名搶注、視框鏈接、埋置鏈接等網絡體育賽事隱性營銷行為嚴重損害了體育賽事相關權利人的合法權益,賦予法律對其保護已成為當務之急。
網絡環境下的體育賽事隱性營銷行為是強化知識產權保護所嚴厲打擊的重點之一。筆者認為,打擊網絡體育賽事隱性營銷行為應從以下三方面著手:一是對大型知名門戶網站發布網絡體育賽事及營銷活動實行市場準入登記管理。網絡賽事及圍繞賽事開展的營銷須經審查機關審查后,網站才能發布,對沒有取得網絡賽事經營主體資格的網站,要限制從事相關活動,這樣便于對網絡賽事準確、快捷、高效的監管。二是由于網絡體育賽事隱性營銷自身的特點,在其監管過程中往往會涉及不止一個監管部門(例如2008北京奧運會期間,國家版權局和廣電總局、工業和信息化部、國務院新聞辦共同對未經許可轉播奧運賽事的網站進行了實時監控和處理),這就需要明確各個監管部門的主體及其職責。保持各監管部門間信息渠道的暢通,及時溝通,積極配合,憑法律手段、行政手段和保護知識產權的需要規范網絡體育賽事隱性營銷行為。同時,也要充分發揮民間和行業自律的力量,通過宣傳教育,培養和強化反網絡體育賽事隱性營銷行為的意識,從源頭減少隱性營銷行為的發生。三是由于網絡體育賽事隱性營銷行為都離不開對網絡通信技術的運用,只有不斷提高網絡監管技術,才能及時地發現并有效地制止網絡上的體育賽事隱性營銷行為。因此,只有通過法律、監管和技術的綜合運用,才能有效地維護和保證網絡體育賽事環境健康、有序的發展。
針對當前我國網絡立法短時間內無法出臺,網絡體育賽事隱性營銷又十分猖獗,這就對法律適用提出了嚴峻的挑戰。在司法實踐中,我國對網絡體育賽事隱性營銷行為的規制是在充分利用現行法律資源的基礎上,以法律解釋為重要補充,來應對日益增多的隱性侵權糾紛與訴訟,加大了法律適用的難度。因此,我們必須充分認清反網絡體育賽事隱性營銷行為的重要性,通過完善相關法律規制機制,進一步遏制網絡體育賽事隱性營銷行為的發生,為網絡體育賽事的傳播提供一個良好、有序、健康的法律環境。
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Legal Issues for Implicit Marketing Behavior in Virtual Space Sporting Event
WANG Lin
(Physical Education College,Anhui Polytechnic University,Wuhu 241000,China)
In recent years,with the development of network technology,The number of implicit marketing behavior is growing,attention has become a focus of their actions damage to benefits related rights of people,disrupted the network sports event competition in order.This paper from starting of implicit marketing behavior typical forms,analyzes the application of the law of their behavior,assessment of the existing legislation related to inadequate system,further improves the anti-network implicit marketing,Regulations against implicit mechanisms of relevant recommendations.
Sporting event;implicit marketing behavior;legal regulation
G 80-05
A
1005-0000(2011)03-0247-04
2011-02-23;
2011-04-25;錄用日期:2011-04-30
司法部國家法治與法學理論研究項目(項目編號:08SFB5024)
王 霖(1978-),男,內蒙古包頭人,講師,主要研究方向為財務會計與體育微觀經濟、體育理論。
安徽工程大學體育學院,安徽蕪湖241000。