浮動抵押：一種新型融資方式

春風

浮動抵押：一種新型融資方式

A New Financing∶Floating Mortgage

春風

一、案例基本情況

2009年5月，中國進出口銀行A分行在與B銅業有限公司洽談該項目時，B公司土地與房產均已抵押給商業銀行，遇到無多余不動產抵押的問題。中國進出口銀行A分行根據《物權法》中關于浮動抵押的相關規定及總行新增浮動抵押擔保方式的通知，結合B公司陽極銅(半成品)存量較多的實際情況，決定以陽極銅為標的物辦理浮動抵押，解決B公司的擔保問題。2009年6月29日和8月10日，中國進出口銀行A分行向B公司分別發放進口資源貸款1億元人民幣和1750萬美元，擔保方式為以B公司電解車間電解槽中含銅量8000噸的陽極銅(純度在98%-99%之間)做抵押擔保。

具體操作過程如下：

1.B公司首先確定可用于辦理浮動抵押的陽極銅數量(實際為1.2萬噸)。

2.根據B公司和下游廠家關于陰極銅的銷售合同確定陽極銅的含銅率(根據行業標準，陰極銅純度在99%以上，比陽極銅高一個百分點)。

3.在上海有色金屬網上查詢當時銅的市場價格。

4.根據當時銅價及陽極銅含銅率計算出標的物的總價值并確定抵押率。由于銅為重要的有色金屬原料，市場變現能力較強，且市場價格透明。因此，本次2.2億元貸款由借款人以不低于市場價值3.2億元的庫存抵押擔保。

貸款審批通過后，中國進出口銀行A分行與B公司簽訂了浮動抵押合同，并到當地工商行政管理部門辦理了抵押登記手續后，完成貸款發放工作。同時，鑒于浮動抵押權無論是否登記，都不能對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人的特殊規定，中國進出口銀行A分行加大了貸后檢查力度，定期檢查抵押物的變動情況，防范擔保風險。

二、浮動抵押法律依據和作用

由于銀監會根據資本充足率對銀行進行風險監管，加上各商業銀行實行經濟資本回報率進行業績考核，所以各商業銀行幾乎都是要求企業提供擔保，以防范信用風險。在物權法出臺前，商業銀行要求的擔保物主要是不動產，且是有限的。根據《中華人民共和國擔保法》的規定，在不動產抵押方面，只有依法可以處分的國有土地使用權可以抵押，集體土地使用權一般不能抵押。第三十六條第三款規定：“鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押”。由于集體土地所有權主體在法律上的模糊，造成在實際工作中集體土地所有權主體很難確定，加之常常以行政權代替土地資產經營權，因而集體土地在流轉過程中各主體的土地產權易產生“邊界糾紛”，導致的后果就是集體建設用地難以抵押。

在動產抵押和質押方面，也是有限的。《中華人民共和國擔保法》只列舉了機器、交通運輸工具等。在權利質押方面，《中華人民共和國擔保法》列舉了匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權，專利權、著作權中的財產權等可以作為質押物。《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第97條規定，公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權可以出質。但是，相關法律未將企業存貨、應收賬款列為擔保物，就造成了一方面企業難以提供滿足銀行所需要的擔保物，另一方面大量可擔保的財產，由于沒有法律保護而閑置浪費，不能為企業融資服務。

2008年世界銀行的調查結果顯示，我國中小企業大約有16萬億元人民幣的應收賬款和存款無法形成信貸資源，甚至成為了“死亡資產”。

2007年出臺的《物權法》拓寬了動產擔保物權范圍。第180條規定，生產設備、原材料、半成品和產品等動產可以抵押。第180條、181條規定，不但現有的資產可以抵押，未來資產也可以抵押，這主要包括正在建造的建筑物、船舶、航空器，將有的生產設備、原材料、半成品和產品。第223條規定，應收賬款可以質押。

中國進出口銀行A分行根據物權法進行浮動抵押，不僅沒有影響企業生產，反而促進了該企業貸款可獲得性。由該案例還可以看出，浮動抵押的另一個條件是下游企業產品有銷路，否則抵押物的價值難以實現，抵（質）押物難以產生現金流。

三、浮動抵押的特征、存在的問題和改進

浮動抵押起源于英國法，與其他擔保制度相比，受衡平法約束。抵押人視為受托人，抵押權人即債權人為受益人。抵押權人要為受益人履行忠實義務和謹慎義務，所以，浮動抵押不是固定抵押。在英格蘭判例法中，對浮動抵押的描述為：“浮動抵押……就其本質而言是流動的和不斷變化的，其盤旋或流動于財產之上，直至能使其確定下來的時間或行為發生，它才產生效力，并對在其能夠達到的范圍內的抵押標的物加以控制?！备拥盅贺敭a有下列特征：

1.浮動抵押所包括的財產既可以是企業現有財產，也可以是企業未來財產；既可以為企業的一類財產，也可以為企業的全部財產。這是浮動抵押制度區別于一般的抵押制度的最重要的特征之一。在浮動抵押設立之后，企業所獲得或生產出的財產，無需重新確定，即可自動列入抵押財產范圍。這樣，浮動抵押便可以克服其他抵押制度中必須對每一財產進行特定化并加以登記的繁瑣手續和費用過多等問題，體現出了其在提高效率方面的獨特優勢。這突破了大陸物權法“一物一權”的約束，滿足了現代企業融資的需要。

2.浮動抵押所覆蓋的財產具有流動性，抵押人可以在其日常經營活動中處分其財產，直至浮動抵押結晶，即固定化。因此，浮動抵押制度雖在大陸法的物權法體系中被視為限定物權的一種類型，但從所有權之占有、使用、收益、處分四項權能的角度分析，抵押人幾乎完全擁有這四項權能。

3.浮動抵押須經登記生效。就理論而言由于浮動抵押是不以轉移占有方式設立的擔保物權，為防止他人對浮動抵押權的侵害，就必須以登記的手段作為其公示的方法。法律賦予登記以公信力，社會公眾也就可以通過登記及其變更來知悉浮動抵押的設立及變動情況。但是，根據我國物權法的規定，浮動抵押實行的是自愿登記制度登記產生的是對抗效益。

4.基于衡平法。浮動抵押一旦“結晶（crystallization）”即轉變為固定抵押。此時抵押人的全部財產（或某一類財產）均確定地成為擔保標的物，抵押人無權再處分任何抵押財產。導致浮動抵押結晶包括如下一些法律事實：債務人終止公開營業，包括進入清算程序以及停止營業；在先浮動抵押的結晶；后設浮動抵押的結晶；指定財產托管人；債權人為控制財產而進行干預；抵押文書約定的其他引起結晶發生的事件，如通知結晶、自動結晶等。

2007年通過的《中華人民共和國物權法》在第181條、第189條、第196條對動產浮動抵押制度進行了界定和規制，但是，關于《物權法》對浮動抵押權的實現以及優先權問題等都沒有進行規定；浮動抵押設定后，抵押人仍有自由處分設押財產的權利，抵押人很容易濫用權利，是債權人的權利落空。

為此，為保障抵押權人的利益，應該依據《信托法》，在《物權法》中賦予抵押權人相應的權利。一是抵押權人有優先受償權。二是抵押權人有匯報、質疑權，即抵押人應于規定時間向抵押權人提交相關資料、報表，抵押權人認為有“逾越正常經營活動”情形時，可以提出質疑，抵押人應及時提出答辯。三是抵押權人有變更權。在浮動抵押合同履行期間，抵押權人有確切證據證明抵押人因經營不善或其他因市場競爭將出現衰落（即非抵押人主觀惡意導致的原因），經營前景不佳時，應賦予抵押權人變更權，抵押權人可以變浮動抵押為固定擔保。四是抵押權人有撤銷權。抵押人在浮動抵押設定之后，結晶之前，有下列惡意行為，可以向人民法院申請撤銷該行為：（1）非為企業的繼續經營為目的，與他人進行惡意交易的；（2）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務的；（3）放棄到期債權、或無償轉讓財產，損害抵押權人利益的；（4）其他不合理事由，使抵押權人處于危險狀態的。

只有依據《信托法》賦予抵押權人受益人權利以保障債權，銀行才更有積極性實行浮動抵押融資，因為銀行的債權更安全，銀行才有積極性放貸。

欄目主持：張奕王夢琪