改進地方立法的幾個問題

□雷斌

面對新的形勢、新的變化，站在新的歷史起點上，按照科學發(fā)展觀的要求來審視，地方立法與經濟社會科學發(fā)展的需要還有較大差距，比如法規(guī)立項重點不夠突出、起草機制不夠科學、法規(guī)可操作性不夠強、清理機制不夠完善、民主立法有待進一步加強等等。要解決這些問題，就要以科學發(fā)展觀為指導，認真總結經驗，分析認清形勢，以新的思路、新的舉措，謀求立法工作新的發(fā)展，促進立法質量新的提高。

一、建立科學的立項論證制度。近些年來，地方立法工作取得了很大成績，但不可否認的是，目前有關地方立法的選項標準、立項程序等，還缺乏統(tǒng)一的規(guī)范，法規(guī)立項依然存在重點不夠突出、隨意性較強等問題，憑感覺立項，憑經驗立項，憑領導意志或者工作關系立項等情況難免出現(xiàn)。這些情況導致立法工作從一開始就陷入被動:有些法規(guī)成了政府部門要權要人的工具，于經濟社會發(fā)展無益；有些法規(guī)出臺后雖然無害，但也無益，成了“形象工程”，浪費了立法資源；有些法規(guī)關系科學發(fā)展全局，卻遲遲不能出臺；有些法規(guī)已經不符合經濟社會發(fā)展的需要，但沒有得到及時的修改和廢止等等。新形勢下，有關方面提出的立法需求將越來越多，立法涉及的領域也將更廣、專業(yè)性更強、內容更細，對于哪些法規(guī)該立,哪些法規(guī)不該立，哪些法規(guī)該先立,哪些法規(guī)該緩立，需要做更深入細致的調研論證。要通過立項論證搞清楚立法要解決的主要問題，設置的主要制度，以及設置這些制度可能產生的積極、消極影響等等。政府部門在提出立法建議項目前，應該充分征求社會各方面的意見，對可能產生的各種影響進行評估。征求社會各方面意見以及對可能產生的影響進行評估，應該成為今后選擇年度立法項目時重點考察的內容。中國特色社會主義法律體系形成以后，綜合性、框架性立法會越來越少，更多的將是那些補充性、實施性、配套性的法律。同時，今后一段時間，法律修改、廢止的數(shù)量也將相對增多。立法者應準確把握立法的發(fā)展趨勢，把那些補充性、實施性、配套性立法項目的制定放在更加重要的位置，把法律修改、廢止放在更加重要的位置。

二、探索建立相對集中、專業(yè)化的法律起草機制。多年來，地方性法規(guī)大多是由政府部門起草的，渠道比較單一。受此局限，有些法規(guī)不可避免地出現(xiàn)部門利益色彩明顯、缺乏全局性考慮、立法技術不夠規(guī)范等問題。比如部門利益問題，有的部門對于對自己有利的行政許可、行政強制、行政處罰等行政權力以及人員編制、經費保障等內容會積極爭取寫進法規(guī)里，而對于對自己不利的義務、責任、限制性規(guī)定則盡量推脫。這嚴重影響了政府行政效率的提高，不利于公民合法權益的保障。為了克服部門起草法規(guī)的局限性，各地一直在探索創(chuàng)新法規(guī)起草機制。例如，1993年，廣東省人大常委會委托廣東省法學會起草《廣東省經紀人管理條例》，2001年重慶市人大常委會委托律師起草《重慶市物業(yè)管理條例》，通過委托起草法規(guī)等形式，突破了由單一政府主管部門起草法規(guī)的習慣做法，拓寬了法規(guī)起草渠道，具有積極意義。但從實際情況來看，并不是所有委托起草法規(guī)的效果都如預期的好。由于受到條件的局限，一些委托起草的法規(guī)，后來都經過了大幅度的修改，有些甚至是面目全非。筆者認為，法規(guī)起草是一項專業(yè)活動，需要具備方方面面的知識技能和素質。比如法律基礎知識、相關專業(yè)知識、較豐富的實踐經驗、較高的思想政治素養(yǎng)、較高的立法技術以及其他相關領域的知識和技能等等。遺憾的是，不論專家也好、律師也好、政府部門工作人員也好、立法工作者也好，他們雖然對法規(guī)中的某一個方面有比較深入的了解，但不可能對法規(guī)中所有的問題都了解。起草法規(guī)需要多方面的參與，單憑三五個人、一兩個機構是搞不好的。

針對部門起草法規(guī)存在的弊端，一些專家學者提出了“聯(lián)合起草”、“多元化起草”，“建立開放的法規(guī)起草模式”等解決辦法。這些辦法能否解決目前法規(guī)起草當中存在的問題，還需要實踐來檢驗。筆者認為，法規(guī)起草本身就是一項專業(yè)性很強的工作，沒有長期的經驗積累不可能做好法規(guī)起草工作。從這個角度出發(fā)，宜將法規(guī)起草的組織、協(xié)調工作交由相對固定的、專門從事法規(guī)起草工作的機構來負責。有鑒于此，筆者提出一種新的法規(guī)起草模式：即相對集中、多方參與、開放式、專業(yè)化的法律起草模式，包括：（1）設立相對集中的法律起草機構，調配立法專業(yè)人才、落實專項工作經費，由其統(tǒng)一負責法律起草工作；（2）凡涉及政府部門的，政府相關部門應指定專人參與起草工作；（3）根據(jù)需要，邀請法學專家、立法顧問、律師、實務工作者共同參與；（4）在起草法律的過程中，充分調動各方面的積極性，聽取各方面意見，建立開放的法律起草機制。筆者認為，專業(yè)化、技術化、職業(yè)化是今后立法發(fā)展的必然趨勢，經過長期的探索和實踐，地方立法已經實現(xiàn)了法規(guī)草案的統(tǒng)一審議，從長遠來看，法規(guī)相對集中起草也是符合這一發(fā)展趨勢的。對此，有必要加以深入研究和積極探索，創(chuàng)造條件逐步加以推動。

三、改進法律征求意見的方式。目前，國內地方立法在征求意見時還存在重形式輕實效的現(xiàn)象：一是過于依賴官方網(wǎng)站或者登報征求意見的方式，這兩種方式雖然看似征求意見的面很大，但實際上公眾能夠接觸的機會并不多；二是法規(guī)征求意見缺乏針對性，相關資料提供不足，信息不夠透明，公眾對法規(guī)征求意見缺乏應有的熱情；三是公眾反饋意見缺乏針對性，不少意見都是就事論事，沒有經過提煉或者凝聚，對法規(guī)修改的直接參考作用不大。筆者認為，今后應改進征求意見的方式，讓立法更加貼近實際、貼近生活、貼近群眾。一是應將征詢公眾意見工作前移，充分發(fā)揮政府在征求公眾意見中的作用。目前有些立法，到了最后的審議階段仍需要做大量的、深入的調研論證。其實這項工作完全可以做在前面。政府是立法政策的提出者，也是法規(guī)最主要的實施者。政府有責任對提出的每個立法建議以及建議中的核心內容，征詢公眾的意見。二是應重視對各個利益群體意見的征求。不僅要重視對普通公眾征求意見，更要重視對特定公眾也就是利益相關者征求意見。在這方面要充分發(fā)揮社團、行業(yè)組織、專業(yè)協(xié)會、學術機構和社會中介機構的作用，使他們真正成為政府與社會溝通和交流的橋梁，代表公眾表達意愿，反映訴求。當然，為了防止公眾參與的濫用，防止強勢利益集團把持話語權，在征求意見時，也應充分考慮弱勢群體的利益訴求能力，在規(guī)則的設定上給予特殊保護。三是應降低公眾參與立法的成本。征求意見的方式應當設計得便于公眾參與。每次征求意見都應突出重點，提供立法的相關背景資料，載明法規(guī)中將要設置的主要制度及其可能對公眾產生的影響，讓公眾將注意力集中到那些關系自己切身利益的問題上來。此外，要簡化公眾反饋意見的途徑和方式，除了書面、電話、傳真等形式外，還應當注意發(fā)揮網(wǎng)絡和通信技術的作用。四是應重視對公眾意見采納情況的反饋。對公眾意見采納情況進行反饋，既是對公眾意見的尊重，也是引導公眾積極主動參與立法的重要保證。因此，建立和完善公眾意見采納情況的反饋機制十分重要。對公眾提出的意見，應進行深入分析，研究提出意見的目的、背景、反映出來的問題和希望解決的問題。對采納或未采納的重大意見應適當進行反饋，使公眾感受到自身在立法活動中的價值，進而激發(fā)公眾持續(xù)參與立法、關注立法、自覺遵守法律的熱情和意識。

四、增強法規(guī)的可操作性。一些地方性法規(guī)的可操作性不強可以算得上是個老問題了。在制定法規(guī)時，有的同志認為立法“宜粗不宜細”、“有比沒有好”、“原則性與靈活性相結合”、“多給實踐部門一些空間”。這些看法有立法發(fā)展過程中的特定歷史原因，但是法規(guī)制定得過粗，會影響法規(guī)的權威性，使法規(guī)變成一種政治、社會宣言，變成一種難以操作的行為規(guī)范。立法過粗，法規(guī)條文彈性較大，容易導致執(zhí)法機關利用對法條的解釋來侵犯公民的權益，牟取本部門、本單位的利益。

為了增強法規(guī)的可操作性，筆者對香港地區(qū)的法律制度作了一些研究。筆者發(fā)現(xiàn)，與祖國內地的法律相比，香港成文法具有以下一些特點：一是針對性強，制定的單項法律多，往往抓住某一問題作出非常詳盡的規(guī)定。二是重視對實體性內容的規(guī)范，法律中一般會區(qū)分不同情況，周詳設置各種主體的權利（權力）、義務、責任，避免法律條文過于原則空泛。三是重視對程序性內容的規(guī)范，香港立法秉承普通法系傳統(tǒng)，認為程序具有獨立地位，堅持程序至上，立法中高度重視對程序規(guī)范的設置。四是重視糾紛解決機制的建立和完善，香港法例中通常會就實施中可能出現(xiàn)的問題設置周密的糾紛處理制度。五是重視對法律用語的說明和解釋，為了避免歧義和模糊，香港法例往往不惜筆墨就某個問題作出詳細規(guī)定。六是重視對條例附表的運用，條例附表是設置于條例正文之后的附加部分，旨在規(guī)定條例正文不便充分表述但又屬于條例不可或缺部分的內容。香港很多法律都通過增補附表的形式進一步充實法例內容。七是重視配套性規(guī)定的制定，為了增強主體條例有關條文的可操作性，香港法律往往會就一些事項授權政府部門首長、首席大法官、依法設立的公司、大學以及各種公共團體等制定附屬條例，將一些操作性、技術性或者細節(jié)性的問題常常通過制定附屬條例的方式加以規(guī)范。

祖國內地與香港的社會制度、法律傳統(tǒng)、面對的實際情況等均不同，立法受客觀因素限制，往往難以就某些問題作出全面、細致的規(guī)定。但是經過多年的發(fā)展，我國改革開放取得了重大突破：社會主義市場經濟體制已經確立，民主法制建設取得重要進展，文化建設不斷開創(chuàng)新的局面，社會建設已經全面展開，我們在改革開放中積累了豐富的經驗。新的歷史條件下，我們應該而且能夠進一步提高法規(guī)的質量，增強法規(guī)的可操作性：一是更新立法觀念。新的歷史條件下，除非確有必要采取“宜粗不宜細”的立法方式外，立法應當普遍奉行“能細則細”的立法原則，凡能夠在法規(guī)中明確的，盡量予以明確，能夠具體的盡量具體，盡量減少二次立法、三次立法。二是要充實法規(guī)的實體性內容。對管理主體的權力和責任要作出更為明確具體的規(guī)定，避免職權交叉和執(zhí)法扯皮，在確保權力有效行使的同時，也要對其進行規(guī)范、制約和監(jiān)督，規(guī)定相應責任；對公民、法人和其他組織要科學合理地規(guī)定其權利義務，明確什么情況可以做什么，不可以做什么，要規(guī)定得清晰、明確，便于理解和實施。三是要完善法規(guī)的程序性規(guī)定。要改變“重實體輕程序”的做法，更加重視程序性規(guī)定。要更嚴格地規(guī)范政府的行政行為，科學合理地設置行政程序，保證行政行為符合自然公正原則，防止行政專橫，有效促進政府與公眾之間的溝通和信任。要建立完善的權利救濟和糾紛解決制度，保障行政相對人獲得通知、陳述、抗辯、申請等程序性權利，為公民實現(xiàn)實體權利提供便利。四是嚴格控制授權性規(guī)定。除了一些專業(yè)性、技術性問題需要授權其他主體制定具體辦法外，法規(guī)中一般不做授權性規(guī)定。即使要授權，也應該嚴格限制被授權的主體，且應明確授權的目的，授權的范圍以及制定的時間等要求。

五、抓緊制定配套規(guī)定。受客觀因素影響，一些地方性法規(guī)往往難以就涉及的所有問題都作出詳盡規(guī)定，而需要制定其他配套規(guī)定。制定配套規(guī)定也是增強法規(guī)的可操作性的一個重要方面。一些法規(guī)的可操作性不強與配套規(guī)定不完善有很大的關系，不少法規(guī)制定出來后，由于缺乏相應的配套規(guī)定，難以發(fā)揮實際效用。為了保證地方性法規(guī)的實施，一些地方性法規(guī)條文中常常會規(guī)定，由政府及其相關部門制定相應的實施辦法、實施細則或者就法規(guī)中某些特定事項作出具體規(guī)定等。這類規(guī)定有些屬于授權性規(guī)定，有些屬于義務性規(guī)定[1]，政府及其相關部門應當按照這些規(guī)定及時制定相關的配套規(guī)定。但實際情況是，很多配套規(guī)定由于種種原因遲遲不能出臺。一些是由于對配套規(guī)定的重要性認識不到位、主管部門不積極，一些是由于制定的難度較大、需在實踐中總結積累經驗等。此外，法規(guī)配套規(guī)定遲遲不能出臺還與相關的工作程序不健全有關。筆者認為，為增強法規(guī)的可操作性，今后應當建立完善配套規(guī)定出臺的制度保障機制：在編制立法規(guī)劃或者年度立法計劃的時候，要研究該法規(guī)項目是否需要制定配套規(guī)定，如果需要，就應當及早研究，及早準備；在法規(guī)草案起草時，要對擬確立的重要制度、原則和措施的實施辦法、配套規(guī)定作出設計安排，爭取做到配套規(guī)定的起草與法規(guī)草案的審議同步進行；在法規(guī)通過之后，立法機關應對通過的法規(guī)進行研究，看該法規(guī)在貫徹實施中需要制定哪些配套規(guī)定，然后督促有關機關制定相關的配套規(guī)定。對于涉及面廣、情況復雜、需要在實踐中積累經驗的配套規(guī)定，可以在法規(guī)實施后一段時間推出，但不能滯后太多。對一些正在改革進程中的事項，也要根據(jù)改革進程和實踐發(fā)展需要，適時推出配套規(guī)定。

六、建立立法后評估制度。一部法規(guī)實施效果好不好，法規(guī)中設置的各項制度是否合理、可行，需要經過實踐來檢驗。立法后評估作為立法工作的重要一環(huán)，其作用將越來越大。立法后評估可以為今后地方性法規(guī)的立、改、廢提供可靠的依據(jù)，可以提高地方立法的科學性、民主性、可行性，使立法活動在立法機關、實施單位和社會之間形成良性互動，達到提高立法質量的目的。目前，國家尚未建立統(tǒng)一的立法后評估制度，有關立法后評估該如何開展尚處于摸索階段。為更好地發(fā)揮立法后評估在立法中的作用，筆者認為有必要建立立法后評估的長效機制。一是要明確相關單位的職責分工及作用。一般來講，地方人大常委會、人大有關專門委員會、常委會法制工作機構、政府法制辦、政府相關部門、科研院所、社會組織等都可以組織或者參與評估。不同的主體在立法后評估中的作用和地位是不一樣的。應明確各自職責、取長補短，根據(jù)法規(guī)的具體情況和實際需要來選擇具體的評估組織模式。二是合理確定評估對象和評估內容。從立法的角度來說，對所有的法規(guī)在實施一段時間后都應進行評估。但是這樣一來，需要評估的法規(guī)數(shù)量就會很大，考慮到立法資源有限，立法后評估應有所側重。同時，一部法規(guī)當中所涵蓋的內容也可能比較多，評估時沒有必要面面俱到，應抓住重點，比如對法規(guī)中設置的行政許可、行政處罰、行政強制、行政收費、機構編制、職能分工、經費保障等制度進行評估。如何科學合理地確定評估對象和評估內容是立法后評估要解決的重要問題。三是要規(guī)范評估工作程序。要對立法后評估可以采取的方式進行規(guī)范，比如聽取匯報、召開座談會、論證會、實地考察、專家咨詢、專題調研、問卷調查等方式。四是要建立科學的評估標準體系。立法后評估主要是對法規(guī)的貫徹執(zhí)行情況，法規(guī)實施的成本、效益，法規(guī)與上位法、同位法的協(xié)調性，立法技術等方面進行評估。這些指標看似簡單，實際上非常復雜。比如成本效益的問題，由于影響法規(guī)實施的因素很復雜，難以準確界定法規(guī)實施花費了哪些成本，產生了哪些效益，而且有些指標只能定性不能定量，各個指標之間也難以換算。這在客觀上影響了立法后評估的效果。建議今后在這方面進一步加強理論研究。五是建立立法后評估成果的轉化制度。立法后評估所形成的評估報告代表了評估主體對于法規(guī)實施情況的一種看法或者評價，對于立法具有重要的參考作用。立法機關可以根據(jù)需要依法啟動對該法規(guī)的修改、廢止程序，也可以在制定立法規(guī)劃或者年度立法計劃時作為法規(guī)立項的重要參考依據(jù)，法規(guī)進入起草、審議環(huán)節(jié)后，還可以作為立法的重要參考材料。

七、建立法規(guī)清理長效機制。做好地方性法規(guī)清理工作，對維護國家法制統(tǒng)一，保證國家大政方針的貫徹落實，消除和減少地方性法規(guī)與上位法、地方性法規(guī)之間的沖突，提高立法質量，具有十分重要的意義。隨著有中國特色社會主義法律體系的逐步形成，地方立法即將步入一個新的發(fā)展階段，新時期的立法工作除了制定新的法規(guī)，更多地將是清理已有的法規(guī)。但是目前的法規(guī)清理工作主要還是即時性、被動性、運動式的，相關制度不健全，缺乏統(tǒng)一規(guī)劃，清理程序不完善。筆者認為，為適應新形勢，應當建立地方性法規(guī)清理的長效機制，使清理工作規(guī)范化、常態(tài)化、制度化。一是要建立完善法規(guī)清理的啟動機制。凡是有上位法規(guī)定或者由上級國家機關組織清理的，地方人大應當及時進行清理；要建立法規(guī)定期清理制度，每隔一段時間就對法規(guī)進行一次全面清理；要將法規(guī)清理與立法后評估、人大代表議案、建議辦理、公眾意見反饋、執(zhí)法監(jiān)督檢查等結合起來，建立聯(lián)動機制，使法規(guī)清理工作常態(tài)化。二是明確法規(guī)清理的標準。包括法規(guī)的合法性、協(xié)調性、合理性、可行性、立法技術等方面的清理標準。雖然每一次法規(guī)清理的具體標準可能由于清理的目的和依據(jù)的不同而不同，但可以大致劃定一個相對比較原則的清理標準。三是建立完善清理意見的處理機制。法規(guī)經清理后要形成清理意見的報告，對經過清理的法規(guī)提出處理意見。這里可能存在五種情形：一是繼續(xù)適用，二是宣布失效，三是建議廢止，四是建議修改，五是法規(guī)編纂。地方性法規(guī)存在下列情形的應予修改：法規(guī)中部分內容與法律、行政法規(guī)不一致或相抵觸的；法規(guī)中部分內容明顯滯后于經濟社會發(fā)展現(xiàn)狀的；法規(guī)的部分內容較原則，缺乏可操作性，需要進一步細化和完善的；法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定不一致、不適應、不協(xié)調。地方性法規(guī)存在下列情形的應予廢止：法規(guī)所依據(jù)的法律、行政法規(guī)已經廢止的；法規(guī)的主要內容已被新制定或修訂后的國家法律、行政法規(guī)涵蓋的；法規(guī)的主要內容已被新制定的同類地方性法規(guī)所覆蓋的；法規(guī)調整的對象或主要規(guī)范事項已經不存在的等等。

注釋：

[1]有些同志把這種規(guī)定全部理解為授權性規(guī)定，這種理解不正確。法規(guī)規(guī)定要求有關機關作出規(guī)定的，有些本來是屬于地方性法規(guī)規(guī)定的事項范圍，政府規(guī)章、一般的規(guī)范性文件無權作規(guī)定，但因制定該法規(guī)時，由法規(guī)作統(tǒng)一規(guī)定的條件不成熟，所以授權有關機關作規(guī)定；也有一些本來就屬于政府規(guī)章、一般的規(guī)范性文件規(guī)定的事項范圍，無需在通過地方性法規(guī)但為保證法規(guī)的貫徹執(zhí)行，要求有關機關制定相應的規(guī)定，這種情況并不是一種授權，而是一種義務性規(guī)定。