董事違反競業禁止義務的認定

　　【摘要】原則上，董事的法定競業禁止義務存續于其任職期間，但離職后的董事在一定條件下仍負有競業禁止義務。認定董事違反競業禁止義務，需要其有從事同業競爭的行為，且并不以其原任職公司產生實際經濟損失為要件，也不論該競業行為實際結果是否盈利，只需該競業行為具有競爭性和營利性即可。
　　【關鍵詞】董事 競業禁止義務 成立要件
　　
　　在實踐中股東或公司與董事之間的糾紛較為普遍，《公司法》中的董事競業禁止義務，指董事有義務不得從事與公司營業范圍相同的業務或以其他方式與公司競爭。該規定在判決中被頻繁地援引，法院在判決中對之進行了解釋與補充。現通過對案件爭議進行類型化整理，對判決中的觀點進行分析，為更好地實現該條規范的目的盡涓涘之力。認定董事違反了競業禁止義務須符合以下幾個要件。
　　被告須具有董事身份
　　判斷被告是否有董事身份關系到訴訟中的主體適格問題。若被告既具有董事的頭銜，且實際行使董事職權，則名實相符，完全具備主體資格要件。但實際中出現的名實不符、名實分離的狀況，對認定主體身份造成了一定的障礙。
　　事實董事（有實無名）。一般從章程、聘任書、工資卡等形式證據上是否注明其董事職務來認定主體的身份；若形式證據不足以證明其董事身份，則應采實質解釋，看其是否實際行使董事職權，我國法院在實務中也認為即使該人沒有董事頭銜，但實質行使職權則可被認定為“事實董事”，從而負有董事的競業禁止義務。在上海市閔行區法院審理的一個案件中，被告是原告公司的股東，并在公司從事機電設備維修業務等工作，對執行董事負責。原告訴稱被告違反競業禁止義務。關于被告是否屬于董事，法院認為：“現實生活中，有限責任公司對董事的聘任和解聘手續不齊全的現象普遍存在，手續是否存在不應作為認定董事的唯一標準。”并指出：“從維修報價單中被告在審核人一欄簽字可以看出，被告行使一定的經營管理權。”從而可以看出法院在認定主體身份時，重實質勝于形式。
　　掛名董事（有名無實）。董事通常會實際行使職權，但亦有掛名董事或傀儡董事而未實際經營公司、參與決策，但該董事亦不能以“掛名董事”來抗辯。身居董事職位，自然承擔競業禁止義務，不論其是否實際行使職權，況且行使職權既是其權利也是其義務。因此掛名董事同樣負有法定競業禁止義務。
　　董事職務喪失的時間點。原則上只有經過法定的解聘程序（如股東會解聘），董事身份始被解除。但若董事未經公司批準而主動辭職，在辭職后與被公司解聘前的這段時間內，其是否具有董事身份？在上海申茂電磁廠訴王龍寶案中，被告未經過股東會解任的程序而主動辭職，雖形式上具有董事身份但實際已不再參與決策經營，法院認為：“被告辭職后既已不再行使董事職權，則不再承擔競業禁止義務。因此辭職一經提出即生效力，若給公司造成損失則負賠償責任”。
　　主體須具有董事身份的例外
　　原則上，董事的法定競業禁止義務存續于其任職期間，始于上任，終于解任。但離職后的董事在一定條件下仍負有競業禁止義務。因為董事卸任后仍對其在任時掌握的公司無形財產具有滯后控制力，如技術秘密、信息資源、客戶資料、供應商資料等。現實中大量存在著董事利用其對原任公司無形資產的滯后控制力而與原任公司競爭的現象。
　　約定的競業禁止義務。可以通過合同約定來課以離職董事以競業禁止義務。關于約定離職董事的競業禁止義務條款的效力問題，若約定中沒有補償條款、具體的禁止期限，能因此認定該約定無效嗎？浙江省樂清市法院在一個案子中認為：“公司與董事約定的條款雖然沒有具體補償條款，但依據相關法規和公平原則，公司應給予該離職董事一定的經濟補償。”因此沒有補償數額的約定競業禁止義務合同有效，且該法院主動補充該合同，責令公司給予董事經濟補償。在秦皇島愛迪電力技術有限公司訴高俊華案中，雙方約定該董事離職后的競業禁止義務期限為終生，法院認為雖然該條款有瑕疵，但考慮到雙方締約的初衷，直接宣布該條款無效不符合當事人當時的真實意思，因此法院直接判定離職后的被告在兩年內仍負有競業禁止義務。
　　對沒有約定補償條款和義務期限的合同效力認定，法院是在兩個極端（有效與無效）之間找到一個平衡點：認定合同有效，但需要補充未約定的事項或變更明顯不公平的條款——經濟補償與義務的存續時間。補充該合同可以由當事人協商一致來完成，若無法達成合意，則法院可以根據有關法律規定及國際通行慣例來補充合同。法院行使自由裁量權對合同內容進行補充解釋，雖有利于平衡雙方當事人的利益，但會誘使當事人訂立更寬泛、更模糊的競業禁止條款，增加公司依賴于法院來解釋、補充合同的惰性。因此這樣的條款是否有效，法院應否行使自由裁量權來補充、限制、變更當事人的約定，應根據案情的具體狀況來決定。
　　勞動合同的后合同義務問題。離職董事與原任公司之間即使沒有約定競業禁止義務，但能否訴諸于勞動合同的后合同義務？一般而言，董事在失去董事身份之后，其從事的競爭營業沒有利用原任公司的信息、機會等，就不構成違反競業禁止義務的行為。英國普通法也認為勞動者有同前單位競爭的自由，這是一般自由，雖受后合同保密義務的約束，但其范圍受到嚴格限制。沒有后合同競業禁止義務，有利于勞動資源自由流動、經理人市場的發展，故原任公司在董事違反競業禁止義務之訴中不能主張后合同義務。
　　法定競業禁止義務的滯后效力。現實生活中董事跳槽現象頻頻發生，普遍存在離職董事與原任職公司競業而損害原公司情形，而約定競業禁止義務并不普及，在沒有違反保密義務、篡奪商業機會情形下也無法訴諸于后合同義務，因此更有必要在原任職公司的利益、董事的勞動自由與市場競爭這三者之間進行利益的平衡。
　　被告從事同業競爭行為
　　同業競爭，是指義務人自營或為他人經營與其任職公司同類的營業。例如，公司A、B經營同類營業，存在競爭關系，甲任A公司的董事，則：
　　一、甲另外以自己名義，如作為個體經營者，經營與A公司同類的營業，屬于自營與其任職公司同類的營業。甲為自己利益達成的交易則被認定是為任職公司進行的交易；二、甲同時任B公司的董事、高管，則對于A公司而言，甲典型地違反董事競業禁止義務，屬于為他人即B公司經營與其任職公司同類的營業；三、甲同時是B公司的董事或高管，又是B公司的股東（不論持股比例多少），表面上屬于為他人即B公司經營，實質也在自營與其任職公司同類的營業，因為甲是B公司的股東，股東的收益直接來源于B公司的收益，而B公司的收益源于甲作為B公司的董事或高管的經營行為；四、甲僅是B公司的控制股東，雖然表面上甲沒有經營行為，但控制股東對公司的經營有無形的控制力，直接影響公司的經營行為。英國公司法上有“影子董事”概念，指憑借其地位和影響使得公司在決策時習慣聽從其指示和命令。可借鑒英美法中“推定控制股東是公司事實上的管理董事、影子董事”這種法律擬制技術，從而可將甲推定為B公司事實上的管理董事、影子董事，對于A公司而言，甲的行為屬于為他人即B公司經營與其任職公司同類的營業；五、甲是B公司的非控制股東，基于鼓勵個體多元化投資的政策，原則上不能推定甲實行了競業行為，除非有證據證明甲在B公司進行實際的經營管理行為。在這種情形，雖然存在著一定的利益沖突，而A公司卻無能為力，似乎對A公司不利，但英國的公司法判例中有強制購買原則，即若股東與公司有競業關系，則公司可強制購買該股東的股份，即驅除原則。在甲任A公司的董事、同時為B公司的股東情形下，B公司可驅逐其股東甲，從而既保護了B公司的利益，又間接保護了A公司的利益；六、甲同時是B公司的監事，而監事的法定職權為監督職能，不享有董事的決策職權，因此甲沒有實行競業行為；七、甲非B公司的股東、董事、高管，但甲的利益相關者，如配偶，為B公司的股東、董事或高管，此情況下A公司的董事甲是否實行了競業行為。可借助利益相關人員的概念，從而間接認定董事甲實施了競業行為；八、甲曾幫助設立B公司，雖然沒有事實上的自營或為他人經營與其任職公司同類的營業，但客觀上提供了幫助行為亦違反了競業禁止義務。但是，若甲僅參與了前期的籌備工作，即使在籌建過程中還私下拉攏了原告公司幾個骨干技術力量，但由于B公司還未成立，利益沖突的狀態未出現，此時甲并未違反競業禁止義務。
　　不以實際損害為要件
　　認定董事違反競業禁止義務，并不以任職公司產生實際經濟損失為要件，也不論該競業行為實際結果是否盈利，只需該競業行為具有競爭性和營利性即可。但法院在司法中往往著眼于實際損害的有無。如在應金寶與徐定保損害公司權益糾紛上訴案中，法院已認定被告違反了競業禁止義務，但因證據不足以證明原告的損失，僅因為被告另外擔任的公司未獲利，則判定被告責任不成立。司法現狀中法院有時以造成實際損害為要件，從而導致原告勝訴的概率較小。
　　認定董事違反了競業禁止義務后，其任職的公司可以通過各種途徑得到救濟，如解除被告的董事職務的私力救濟方式，亦可請求該董事停止競業行為、對義務人違反競業禁止義務所獲得的收入和與第三人“所達成的交易”主張歸入權、要求損害賠償和賠禮道歉等。（作者單位：中國政法大學）