定罪過程的平面化與體系化之爭

　　本文案例啟示：客觀的實行行為是主觀故意過失的基礎，認定案件從主觀方面優先著手，往往會導致出入人罪，導致實踐中忽視行為、重視主觀、依賴口供、暴力取證的惡性循環，這是四要件犯罪構成理論在動態實踐中的缺陷。而按照體系性犯罪論體系，不法和有責始終是其兩大支柱，四要件之外的正當化事由可以置于違法論范疇，對鑒別行為人個體間的差異以及法的人倫關懷則可以由責任階層來承擔，便于準確認定犯罪行為。
　　
　　[案例一]1996年3月25日下午1時許，濱海縣縣城青年夏春華(女)和嵇海鷗(均另案處理)因為石子質量問題與張勇水泥預制板廠發生糾紛。4時許，夏春華、嵇海鷗約請曹海軍(本案死者)、李祥、王雪峰等人乘坐出租面包車到張勇水泥預制板廠伺機進行報復。待到張勇回來，嵇海鷗等人立即毆打張勇。張勇的兄弟和親友，也拿起木棍等進行反擊。這時，張春橋和張春洋(批捕在逃)兄弟二人上前拉架制止斗毆，張眷洋頭部險些被曹海軍手中的鐵锨鏟傷。張春橋和張春洋便上前扭獲曹海軍，曹見勢不妙，放下鐵锨掙脫逃跑，二張便尾隨追趕。曹海軍跑到響坎河邊，便跳入水中，向對岸游去。被告人張春橋手持扁擔和張春洋站在岸上，威脅水中的曹海軍說：“小子，你有本事上來”。曹海軍游到河心，掙扎了幾下便沉入水底。被告人張春橋和張春洋看到曹沉下水后方才回家。1996年4月10日，曹海軍尸體浮出水面，經鑒定曹海軍系生前入水缺氧窒息死亡。
　　[案例二]被告人胡義軍于2004年3月上旬至本區看望在此打工的妻子胡娟，得知胡娟與被害人陳兵武同居在一起。遂勸胡回家，胡娟拒絕并在陳的幫助下躲藏。3月15日上午11時許，被告人胡義軍在本區康橋鎮百曲村7組陳兵武打工的單位找到陳進行交涉，兩人在單位旁邊的機耕道上發生爭執，在爭執過程中胡抓住陳的手臂將其甩入河中。后被告人當場看見陳兵武沉入河中并呼救，但因懷恨在心，并未采取任何救助措施，也沒有呼叫周圍群眾。被告人胡義軍后因不放心，又返回現場，未發現陳兵武，遂于當日12時30分左右至本區康橋鎮派出所投案自首，經公安機關及時打撈未果，將胡教育后放回。同月28日，陳兵武的尸體在該河被發現。經鑒定陳系生前溺水死亡。
　　
　　一、兩案裁判理由
　　
　　對于案例一。江蘇省濱海縣人民法院審理后認為：首先，被告人張春橋、張春洋兄弟追趕曹海軍并致曹海軍跳入水中，明知曹海軍入水后，可能發生死亡的結果，但卻放任這種結果的發生，造成曹海軍死亡的嚴重后果，其行為已觸犯刑律，構成(間接)故意殺人罪。且屬共同犯罪(張春洋批捕在逃)；其次，鑒于被告人張春橋歸案后認罪態度較好，主觀惡性不大，庭審中有悔罪表現，結合本案發生的具體情況，可依法從輕處罰，適用緩刑；最后，辯護人認為被告人的行為是制止流氓犯罪的合法行為和曹海軍之死是意外事件的意見，因與事實不符，本院不予采納。
　　而案例二，上海市南匯區人民法院審理后認為：第一，被告人胡義軍在與他人爭執過程中，致使他人跌入河中，因輕信他人能夠自救，即離開現場，致使他人溺水身亡，已構成過失致人死亡罪。應處三年以上七年以下有期徒刑；第二，被告人胡義軍能夠自動投案。如實供述自己的罪行，依照《刑法》第67條規定，是自首，可以從輕處罰。最終法院作出如下判決：胡義軍犯過失致人死罪，判處有期徒刑五年。
　　
　　二、裁判理由及傳統理論的初步檢討
　　
　　兩案在基本事實相同、裁判邏輯相同的情況下，裁判結論前者被定性為(間接)故意殺人罪，后者被定性為過失致人死亡罪。兩案主審法官均有意無意地回避了對兩案的實質性問題進行說理。第一，追趕、推搡的行為是否為故意殺人或過失殺人的實行行為；第二。如果不是，法規范要求的實行行為系指什么；第三。如果沒有行為，為何被告人要對被害人的死亡負責，難道僅僅因為能預見被告人有死亡之虞?難道刑法處罰的不是行為而是預見可能?要之，兩案的裁判理由存在一個重大疏漏和一個邏輯上的混亂。重大疏漏表現為，裁判理由均忽略刑法分則定型化的實行行為，“無行為則無犯罪”，實行行為始終是犯罪成立的邏輯起點。邏輯混亂則表現為，法官在未界定實行行為的前提下，徑行地討論行為的故意、過失，不僅破壞了行為的故意規制機能，給人一種“皮之不存，毛將焉附”的感覺，也流露出了主觀主義刑法的傾向。
　　關于四要件的認定順序，我國通說依次是客體、客觀方面、主體、主觀方面。但從該案的定罪過程可以看出，認定順序依次是主體、主觀方面、客體、客觀方面，在傾向上表現為從主觀到客觀的過程。這恰恰說明了傳統刑法理論對于四要件認定順序由于沒有理論上的架設和限制，呈現出一種隨意性，即表現為“一有俱有、一無全無”的耦合式結構，各部分要件“齊頭并進”，無所謂位序的優先，只要最后達到各要件充實即可。在這種沒有嚴格位階限制的理論指導下，司法人員往往會從容易認定的方面著手。其中故意、過失的心態往往可以直接從行為人口供中獲取，這使得故意和過失的認定往往最容易實現。因而司法人員往往以行為人的主觀方面作為邏輯的起點。在這種邏輯顛倒的情形下，往往是主觀方面規制甚至是創造了客觀方面，主要表現就是四要件下實行行為論被實質地邊緣化了。
　　審視四要件。其表現出邏輯始項的不確定——作為犯罪論基底的行為論往往被忽視；主觀方面與客觀方面位序的不確定——主觀往往限定了客觀；四個要件之間松散關系的不確定——無法實現層層相依、環環相扣的思維邏輯等問題。故，在四要件理論下很難演繹和發展出更加豐富的理論，只能是事實判斷與價值判斷的雜糅、類型判斷與具體判斷的混淆。正如李斯特所說，“刑法學必須自成體系，因為只有將體系中的知識系統化，才能保證有一個站住腳的統一學說，否則，法律的運用只能停留在半瓶醋的水平上。它總是由偶然因素和專斷所左右”四要件理論限制了刑法理論的長足發展，多層次的理論是非體系化的四要件所“不能承受之重”。其運用到司法實踐中，則表現為說理性弱化甚至是不說理、邏輯思維的顛倒，以致無法對案件作精細化分析。
　　
　　三、三階層體系下的案件分析
　　
　　本文無意界定作為義務的體系性地位，但為便于讀者明了，特交代案件分析的基本理路。本文在作為義務的體系性地位上采區別說，即在構成要件該當階段討論不純正不作為犯之作為義務、實行行為、結果、因果關系、客觀歸責、故意與過失，于違法性階段討論不純正不作為犯之違法等價性，于有責性階段討論期待可能性等歸責要素。
　　
　　(一)構成要件符合性判斷
　　構成要件是一種類型性、事實性的判斷，是由刑法分則所明確規定的。其要素一般包括實行行為、結果、因果關系、客觀歸責、故意或過失等。
　　1.實行行為。被構成要件所評價的行為即為刑法分則所禁止之行為，通常被定義為實行行為。實行行為的下位概念是有身體舉止的作為與無身體舉止的不作為，通常認為前者是刑法禁止規范所禁止的，后者則表現為刑法命令規范所呼吁的。然而不作為的下位概念包括純正的不作為犯與不純正的不作為犯，前者系由刑法命令規范規制的，而后者卻因為沒有刑法明文規定，而只能與刑法禁止規范共用一個構成要件。刑法的禁止規范與命令規范作為法概念的劃分是明確的，但如韋伯所說，“不曾有任何一個科學體系能再現全部的具體事實，也不曾有任何一個概念工具能完全概括各種具體現象的千差萬別”，禁止規范與命令規范在事實上是很難區分的。“在規定‘為……’這一作為的審判規范中，存在以保護該法益為目的的禁止性行為規范和命令性行為規范”，如我們通常認為《刑法》第232條故意殺人罪屬于禁止規范——不得為殺人行為，但是同樣我們也能感覺到命令規范的意味——保護人的生命權。母親不哺乳嬰兒的行為也是殺人行為。于是我們可以認為，刑法并不關注千差萬剮的具體行為方式，而是關注侵害法益的行為，故包括作為與不純正不作為。
　　由于不純正不作為犯與作為犯在結構上不同，不作為的實行行為的認定必須與不純正不作為犯的作為義務相聯系，即只有在法律規定了作為義務的情況下。才有不純正不作為犯的實行行為著手。關于作為義務，日本學理上經歷了法律、合約、條理的形式三分說、社會期待性說、先行行為與危險創出說、具體依存性說。從學說的發展史來看，作為義務的形式來源始終圍繞著作為義務的明確性而在事實性要索與倫理性要素間呈現搖擺的態勢。相比之下，我國刑法傳統理論幾乎無爭議地認為法律規定、職務業務行為、法律行為、先行行為是不純正不作為犯的義務來源。
　　在實行行為著手上，存在四種代表性學說：義務違法開始說、最后救助可能喪失說、法益危險發生說、區別說。義務違反說將著手時間過于提前，而最后救助說則過于滯后，均不合理。本文采基于實質判斷的法益危險發生說，以行為人有意識的不作為在客觀上具有法益損害現實危險之時為著手時點。
　　兩案的判決回避了實行行為的討論，但要以體系性思維思考的話，實行行為的分析作為邏輯始項是無法回避的。在案例一中，可以劃分出兩段行為，一為張春橋等持械追趕曹海軍的行為，二是張春橋等觀望曹海軍溺亡的行為。前一段追打行為系出于被害人尋釁所致，因而追打行為不能被評價為尋釁滋事、聚眾斗毆的行為，故不是所謂的實行行為。而“張春橋手持扁擔和張春洋站在岸上”的后一段行為，由于沒有身體舉動，不是作為。那么是否是不作為?這需要與是否有作為義務相掛鉤。如上分析，追趕的前段行為并非實行行為，但不妨礙其成為先行行為。曹海軍游向對岸并沉入水底，表明其確實處于一種危殆生命的危險境遇之中，且法規范并未因曹海軍先前的尋釁滋事而放棄對其生命法益的保護。因此，可以認為由于張春橋等人持扁擔的追趕行為，迫使曹海軍游向對岸，產生了對曹海軍生命法益的威脅，而被法賦予了盡力消除危害結果的作為義務。同時可以認為“曹海軍游到河心，掙扎了幾下便沉入水底”之時已經是不作為實行行為的著手，因為曹海軍掙扎幾下落水的情形已經預示了威脅法益的危險即將實現，而在岸上旁觀的張春橋等恰恰目睹了這一切，這說明了行為人有意識的不履行救助義務，而放任曹海軍溺水，一直“看到曹沉下水后方才回家”。本案張春橋的行為恰恰符合構成要件該當的邏輯始項——行為要素，因而可以認定張春橋等以不作為的方式著手了殺人行為。
　　同理，案例二中也同樣分為兩段不同的行為“爭執推搡行為”與“充耳不聞陳兵武救助聲徑行離去的行為”。如果不考慮后半段被害人泅水的情形，胡義軍推搡的行為很難被認為是符合殺人或傷害罪的構成要件的。結合后半段行為看，因為有推搡人河的先行行為，陳兵武落水并呼救，生命法益面I臨嚴重威脅，行為人目睹并聽聞，不進行救助而選擇離開的行為屬于殺人行為的不純正不作為犯，并且不作為實行行為已經著手。
　　2.結果。結果系指法益實際所受的侵害以及所面臨的風險。由于刑法的法益保護性。因而結果成為了定型性構成要件的一個重要要素，這在不純正不作為犯的情形中尤其重要。從案例一可以看出，張春橋等追趕被害人曹海軍，在曹泅水過程中張春橋等始終于岸邊觀看，最終曹海軍“生前入水缺氧窒息死亡”，其為刑法所保護之生命法益被侵害殆盡，即明顯地出現了構成要件的結果。同樣，在案例二中，胡義軍將被害人陳兵武甩入河中后，不理會陳兵武的求救，離開現場，最終出現了陳兵武“溺水死亡”的結果。
　　3.因果關系與客觀歸責。因果關系是指行為與結果之間決定與被決定、引起與被引起之間的關系。因果關系理論是各種歸責于客觀行為構成的基礎，因果關系解決事實上的歸因問題，而客觀歸責則解決法律歸責問題，前者是后者的基礎。關于不純正不作為犯歸因的標準上，大壕仁認為，“(不純正不作為犯)適用與作為犯同樣的理論也是能夠妥當的，只要以一般的條件關系的存在為前提。能夠在折中說的立場上承認相當因果關系，就可以肯定其因果關系”。但是作為是以積極行為促成危害結果的發生為方向，而不作為則以消極不履行作為義務導致結果發生為方向，對前者可以以自然因果關系理論進行分析，而對后者則涉及到規范的思考。對于不純正不作為犯，只能以一種假定的因果關系來描述。即“如果實施了某種被期待的行為，結果本應得以避免，這種情況具有高度的蓋然性”。此來描述不純正不作為犯的因果關系性已經不再僅僅具有歸因的功能，而且充滿了客觀歸責的氣息。羅克辛在解釋客觀歸責時認為，“歸責于客觀行為構成是以實現一種在行為構成范圍內部的、由行為人創設的而不是由允許性風險所容忍的危險為條件的”。沒有實施法律期待的行為，這樣的一種身體舉止的“無”屬于不純正不作為的實行行為，毫無疑問是構成要件評價的要素；結果本可避免但卻最終發生，則表明實現了法所不允許的風險，因而結果可以無疑地歸責于行為人的不作為。
　　兩案的裁判理由均未明確歸因的事實與歸責的理由。案例一裁判理由稱，“明知曹海軍入水后，可能發生死亡的結果，但卻放任這種結果的發生，造成曹海軍死亡的嚴重后果”；案例二裁判理由稱，“被告人胡義軍在與他人爭執過程中，致使他人跌人河中，因輕信他人能夠自救，即離開現場，致使他人溺水身亡”。兩案均以行為人主觀意志作為切人點，但既未明示被告人的何種行為與被害人溺斃的結果呈因果關系，也未明確為何被害人的溺斃結果會在客觀上責難被告人。在歸因層次上，我們采用條件理論與相當理論相結合的方法確定事實的歸因。條件理論公式為“非A則非B”。相當理論公式為“若A則B”。案例一中，依條件理論，沒有持械追趕行為就不會有被害人泅水、沒有張春橋等不作為就很可能不會有被害人溺斃的結果。依相當理論，持械追趕行為以社會一般觀念不一定導致被害人泅水，但行為人岸邊觀看的不作為則高度蓋然地導致了被告人溺斃的結果。在確定張春橋的不作為是危害結果發生的原因后，則進入了歸責判斷的視界。我們認為，被害人死亡結果法所不允許的——法規范不可能允許對尋釁的反擊超過合理的必要限度。因而在事實歸因的基礎上，張春橋的不作為是創設并實現風險的行為。同理可以解釋案例二，沒有胡義軍的甩人人河的行為就不會造成被害人處于危險境遇，沒有胡義軍對求助的充耳不聞，就沒有陳兵武死亡的高度蓋然性。法要求其履行作為義務，行為人不履行，因而產生了法所不允許的風險，故可以認為此時已經可以客觀歸責于胡義軍。
　　4.故意與過失。作為構成要件主觀面的要素，故意與過失對犯罪行為的類型化起著與客觀面同樣重要的作用。上引的兩個案例就是因為故意與過失的認識上出現偏差。因而導致出現了不同的判決結果。正如概念分析不能代替事實分析一樣，故意與過失在事實上的界限往往顯得比較模糊，這主要表現在間接故意與過于自信的過失的區分之上。通說一般從認識因素和意志因素這兩方面的差異進行區別，㈣我們則基于法益保護的立場，采用可能理論。“除非行為人行為目的就在于保護事實上的被侵害法益。否則，只要行為人認識了構成犯罪事實發生的可能性，行為人侵害法益的行為是出于故意”。
　　貫徹通說觀點，從在岸邊一直觀看到曹海軍沉沒水中的事實可以看出，張春橋當然地認識到了曹海軍溺水并可能危及生命的高度蓋然性，并且放任了死亡結果的發生，即在曹海軍沉沒后離去，在意志上顯然不排斥結果的發生。從胡義軍當場看到陳兵武沉入水中并高聲呼救的事實，可以推知胡義軍當時已經認識到了被害人溺斃的高度可能性，但是“出于憤恨”離開現場，可以看出被告人對于結果的發生至少是不排斥的。我猜想，法院在最終認定胡義軍過失致死罪。可能更多地考慮了被告人事后返回現場以及自首情節。而這又恰恰反映出司法認定的邏輯混亂：事后的悔罪及量刑情節怎么能反過來影響到定罪時故意的認定呢?
　　如果依可能理論，張春橋與胡義軍均認識到了被害人溺斃的可能性，其不作為行為恰恰是導致而非保護被侵害的法益，因此可以迅速得出結論，被告人張春橋、胡義軍的主觀心態均為間接故意。綜上，在構成要件該當階段，被告人張春橋、胡義軍的不純正不作為行為已經符合了故意殺人罪的構成要件。因而可以進入違法性階層判斷。
　　
　　(二)違法性判斷
　　1.不純不作為犯的{韋法件判斷，一般認為構成要件是規范判斷、類型判斷，而違法性、有責性屬于價值判斷、個別判斷。關于違法性的本質，存在著形式違法性與實質違法性之爭，實質違法性是指行為對與法律所要保護的法益產生了法不允許的危害。作為犯的違法性即表現在其積極舉止行為直接地對法益產生危害，而不作為因為結構上的不同，自然不能套用作為犯之違法性判斷的具體標準。但是不可否認的是不作為之所以不法，就在于其對法秩序所要保護的法益的侵害，在違法性的最終評價上應與作為犯保持一致。這樣就引出了不純正不作為犯與作為犯的等價性判斷，以最終確定行為的不法。
　　等價性判斷的具體標準可以分為主觀說與客觀說，主觀說下可以分為“法敵對的意思力”說與確定的故意說，客觀說分為作為義務限定說與危險原因設定說。我認為欲將不純正不作為犯與作為犯等價，首先是要保證前者構成要件要素的齊備，這已經通過上文構成要件符合性判斷加以證明。其次是要保證不純正不作為犯在法益侵害性上與作為相當。由于我們堅持“客觀規制主觀”的定罪思維，因此認為等價判斷的主觀說不妥當。作為義務限定說形式化地理解作為義務。由于形式化的作為義務已經在構成要件中進行了類型性判斷，故此說無法實質評價不純正不作為的違法性。危險原因設定說則恰恰承擔起了實質化判斷等價性的任務。其認為“要填補不真正不作為犯存在論結構上的空隙，使其與作為犯在構成要件方面價值相等，就必須是不作為人在其不作為之前，自己就設定了向侵害法益方向發展的因果關系”。㈣作為義務的出現、保證人地位的確定屬于構成要件該當階段判斷的對象，是類型化的思考：危險原因的設定強調了作為與不作為的法益侵害的同一性，則是價值的具體的判斷。
　　2.具體個案的違法性判斷。回顧到具體案件的判斷。行為方式的千差萬別非刑法所關注。但人為設定地侵害生命法益的因果關系卻是刑法秩序所禁止的。故可以認為張春橋等在曹海軍落水后于岸邊觀望的不作為行為實質上設定了放任被害人溺斃的因果關系，其不履行救助義務因而導致曹海軍溺斃是法不容許的。同理，胡義軍將陳兵武甩入河中后，聞聽求救后不僅不救助。而且離開現場的不作為行為，可以被評價為設定了危害陳兵武生命法益的因果關系，這是法秩序禁止的。此外，張春橋、胡義軍不具有正當防衛、緊急避險等違法阻卻事由。因此，被告人張春橋、胡義軍的故意殺人行為被法秩序評價為不法，從而成為有責性判斷的對象。
　　
　　(三)有責性判斷
　　行為不法是法秩序給予的客觀價值判斷。其與個人特征并無關聯；而責任領域則不同，為了實現對行為人的非難以及實現特殊預防的目的。必須基于個體特征予以把握。責任通常包括責任能力、違法性認識及責任阻卻事由。責任能力屬于有責性中的客觀要素，通常在案件中便于掌握。在違法性認識上，基于“不知法者不免責”的法律格言，在自然犯的案件中幾乎不會發生多大爭議。有責性判斷的難點主要在于責任阻卻事由，其中又以超法規的期待可能性為最。期待可能性是伴隨著心理責任論向規范責任論轉變而產生的，其含義是行為人是否存在為一定合法行為的可能性。期待可能性是基于不法行為的前提下所進行的個體評價，發揮著出罪的機能。這在責任論上表現為要求不純正不作為犯具有履行作為義務的能力，“法不強人所難”，責任的非難必須是基于個別化的規范判斷。
　　張春橋等會游泳，有能力搶救沉入水底的被害人。同時履行作為義務時的客觀情狀，并非電閃雷鳴、河水暴漲等特殊環境，從外部環境上看可以認為不存在阻礙張春橋等救助或請人救助的可能。因此，張春橋等屬于有能力實施法律期待的行為而終未能實施，不具有阻卻責任的事由。同理胡義軍將被害人陳兵武甩人河中，本可以呼喊求救或者親自營救，但卻選擇離開現場，因而可以認定胡義軍也不具備阻卻責任的事由。此外，張春橋、胡義軍均為完全責任能力人，且不存在違法性認識錯誤。因此可以認定應當給予張春橋、胡義軍責任非難。
　　
　　四、結論
　　
　　綜上所述，張春橋、胡義軍的不純正不作為該當了構成要件、違法性、有責性，應定為(間接)故意殺人罪。
　　為什么會出現同案不同判的情形呢?我以為有以下四個原因：(1)顛倒了主觀與客觀的關系，客觀的實行行為是主觀故意過失的基礎，認定案件從主觀方面優先著手，往往會導致出入人罪，原因在于不依附著行為的主觀方面屬于無源之水，行為論的式微導致了司法想象的無限發揮；(2)優先從主觀方面考慮的思維方式，導致實踐中忽視行為、重視主觀、依賴口供、暴力取證的惡性循環；(3)缺乏體系性的思維，在平面耦合的四要件中希冀一次性實現事實與價值、類型與具體的判斷是該理論所“不能承受之重”，因而不純正不作為犯的研究始終在形式的作為義務中徘徊，理論無法深入，當然也不能對刑法作出精細化分析；(4)平面耦合的傳統犯罪成立理論往往是“一有俱有，一無全無”，無法精細化地區分行為的性質，而在體系性犯罪論體系中，不法和有責始終是其兩大支柱，游離于四要件之外的正當化事由可以置于違法論范疇，而鑒別行為人個體間的差異以及法的人倫關懷則可以由責任階層來承