超越職權(quán)擅斷公務(wù)是濫用職權(quán)罪之定性關(guān)鍵

　　【基本案情】
　　
　　2011年2月9日下午，舟山市公安局交通警察支隊(duì)定海大隊(duì)治酒小分隊(duì)在定海區(qū)解放西路、西山路口一帶開展查處酒駕行動(dòng)。作為治酒小分隊(duì)成員的被告人黃磊與交警王某負(fù)責(zé)在解放西路與西山路口設(shè)卡。13時(shí)20分許。被告人黃磊聽見對講機(jī)里喊“有人沖卡”，遂手持錐形筒(原作為路障使用)與王某一起走到馬路中間，示意當(dāng)時(shí)正駕駛摩托車對向駛來的鄭平(男，35歲)停車接受檢查。當(dāng)鄭平加速欲從對向車道駛離現(xiàn)場逃跑時(shí)，被告人黃磊遂將手中的錐形筒砸過去并砸到摩托車的儀表盤上。遂后又彈到鄭平的頭臉部致使鄭平駕駛的摩托車失去控制側(cè)翻，鄭平即從摩托車上彈了出去，其頭部撞到樹上后摔在地上受傷，后經(jīng)搶救無效于同年2月17日死亡。
　　案發(fā)后，被告人黃磊留在現(xiàn)場等候處理，后被民警帶至舟山市公安局交通警察支隊(duì)定海大隊(duì)。如實(shí)交代了上述事實(shí)。
　　經(jīng)抽血檢驗(yàn)，鄭平血液中乙醇含量為1.83mg／ml，屬酒后駕車。經(jīng)法醫(yī)學(xué)分析認(rèn)定。鄭平系因嚴(yán)重顱腦損傷致腦功能衰竭、循環(huán)衰竭死亡。
　　
　　【訴訟過程】
　　
　　2011年4月13日，舟山市定海區(qū)人民檢察院以被告人黃磊涉嫌濫用職權(quán)罪、屬情節(jié)特別嚴(yán)重、具自首情節(jié)，向舟山市定海區(qū)人民法院提起公訴。同年6月23日，舟山市定海區(qū)人民法院作出一審判決，對起訴認(rèn)定的事實(shí)及情節(jié)予以了認(rèn)定，據(jù)此判決被告人黃磊犯濫用職權(quán)罪，處有期徒刑3年。
　　
　　【爭議焦點(diǎn)】
　　
　　該案的定性在偵查、起訴、審理各訴訟環(huán)節(jié)均引發(fā)爭議。那么，黃磊究竟是構(gòu)成故意傷害(致人死亡)罪還是過失致人死亡罪，亦或是濫用職權(quán)罪?我們認(rèn)為，行為人不當(dāng)執(zhí)法的主觀動(dòng)機(jī)、對危害結(jié)果所持心理、行為是否超越酒駕執(zhí)法中的職權(quán)限制性規(guī)定等是本案定性的關(guān)鍵。
　　
　　【評析意見】
　　
　　(一)被告人黃磊執(zhí)法行為之正當(dāng)性評價(jià)
　　本案系被告人黃磊在協(xié)助交警開展治酒行動(dòng)過程中發(fā)生，基于其輔警身份，有必要對其執(zhí)法行為依有關(guān)法規(guī)作出正當(dāng)性與否的評價(jià)。
　　1.被告人黃磊的行為屬不當(dāng)執(zhí)法。上文所述，被告人黃磊實(shí)施用錐形筒砸車的行為目的在于接同事通知后意欲攔截“沖卡”車輛。那么，交警在道路執(zhí)勤執(zhí)法過程中，遇車輛駕駛?cè)藛T不予配合野蠻“沖卡”，是否可依職權(quán)予以攔截?交警應(yīng)如何攔截才是正當(dāng)、合適的執(zhí)法行為?對此，公安部于2008年11月15日發(fā)布的《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》第十章第73條就“查處違法行為中的安全防護(hù)”作出了明確規(guī)定：……(二)遇有機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)司芙^停車的，不得站在車輛前面強(qiáng)行攔截，或者腳踏車輛踏板，將頭、手臂等伸進(jìn)車輛駕駛室或者攀扒車輛，強(qiáng)行責(zé)令機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)送＼嚕?三)除機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)笋{車逃跑后可能對公共安全和他人生命安全有嚴(yán)重威脅以外。交通警察不得駕駛機(jī)動(dòng)車追緝，可采取通知前方執(zhí)勤交通警察堵截，或者記下車號。事后追究法律責(zé)任等方法進(jìn)行處理；(四)堵截車輛應(yīng)采取設(shè)置交通設(shè)施、利用交通信號燈控制所攔截車輛前方車輛停車等非直接攔截方式。不得站立在被攔截車輛行進(jìn)方向的行車道上攔截車輛。之所以作這種規(guī)定：一在于加強(qiáng)執(zhí)法人員的自身執(zhí)法安全防范；二在于防止不當(dāng)執(zhí)法行為造成被執(zhí)法對象的安全隱患發(fā)生或次生事故的發(fā)生。顯然，本案被告人黃磊使用錐形筒砸車進(jìn)行攔截的行為違反了上述禁止性規(guī)定，屬不當(dāng)執(zhí)法行為。
　　2.被告人黃磊不當(dāng)執(zhí)法系“明知”而為。根據(jù)被告人黃磊事后多次供述。其作為受聘于交警大隊(duì)的輔警，平時(shí)學(xué)習(xí)過《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》，知道執(zhí)法人員在道路執(zhí)勤執(zhí)法工作中不得用工具進(jìn)行強(qiáng)行攔截以及不得將車輛逼向?qū)ο蜍嚨赖冉剐砸?guī)定，也知道交警在遇到車輛沖卡時(shí)一般是沒有追趕和攔截車輛的權(quán)力的。顯然，被告人黃磊是在明知相關(guān)法律法規(guī)的禁止性規(guī)定的情況下。在協(xié)助交警執(zhí)法時(shí)遇沖卡車輛仍執(zhí)意拿錐形筒砸車欲強(qiáng)行攔截，其對自身執(zhí)法行為的違法性、不當(dāng)性是持“明知”但仍積極實(shí)施的主觀故意。
　　3.被告人黃磊的不當(dāng)執(zhí)法行為同時(shí)損害了國家法益。該案發(fā)生后。在本地引起較大反響，很快由一起執(zhí)法事件演變?yōu)橐黄鸨缓θ擞H屬上訪、鬧訪的社會(huì)事件。固然被害人鄭平酒后駕駛摩托車“沖卡”這一違規(guī)行為發(fā)生在前，但由于介入了不當(dāng)執(zhí)法行為，其“被造成”死亡后果，便從一名違規(guī)者、應(yīng)受處罰者轉(zhuǎn)變?yōu)橐幻芎ο螅蔀槿鮿萑后w的代表，群眾同情弱者的心理，造成輿論一邊倒地對執(zhí)法部門及其工作人員持強(qiáng)烈譴責(zé)、強(qiáng)烈不滿、強(qiáng)烈懷疑的否定態(tài)度。從而給政府機(jī)關(guān)的執(zhí)法形象帶來極大的負(fù)面影響，嚴(yán)重?fù)p害了公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)客觀公正性的信賴。故被告人黃磊的行為不光造成被害人死亡的后果，還嚴(yán)重侵害了國家法益。
　　
　　(二)被告人黃磊行為之定性分析
　　1.被告人黃磊的行為符合過失致人死亡罪的構(gòu)罪要件。在被害人鄭平加速意欲二次“沖卡”之時(shí)，被告人黃磊履職心切，實(shí)施了用錐形筒砸鄭平駕駛的摩托車進(jìn)行的攔截的危害行為。被告人黃磊主觀上應(yīng)當(dāng)預(yù)見其行為可能造成他人受傷或死亡的結(jié)果，但在情急之中因疏忽大意而未能預(yù)見，以致發(fā)生鄭平車倒人受傷后死亡的危害結(jié)果。如果其能小心謹(jǐn)慎，認(rèn)真負(fù)責(zé)，履行了注意義務(wù)。就會(huì)預(yù)見進(jìn)而避免危害結(jié)果。故其主觀上存在過錯(cuò)，行為嚴(yán)重侵害了他人的生命權(quán)利，危害行為與危害結(jié)果之間存在刑法上的因果關(guān)系，故符合《刑法》第233條規(guī)定的過失致人死亡罪的構(gòu)罪特征。
　　2.被告人黃磊的行為符合濫用職權(quán)罪的構(gòu)罪要件。上文評析了被告人的行為符合過失致人死亡罪的構(gòu)罪要件，但其行為還同時(shí)侵害了國家法益，即本案被告人的行為侵害的是雙重客體，結(jié)合主客觀因素，其行為還符合《刑法》第397條第一款濫用職權(quán)罪的構(gòu)罪特征：
　　首先，本案被告人系在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。濫用職權(quán)罪的主體是國家機(jī)關(guān)工作人員。本案中，被告人作為定海交警大隊(duì)的聘用制輔警協(xié)助交警參與查處酒駕這一公務(wù)活動(dòng)，其對外是以定海交警大隊(duì)執(zhí)法人員的名義履行職責(zé)，根據(jù)《關(guān)于(中華人民共和國刑法)第九章瀆職罪主體適用問題的解釋》：“雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制，但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”，顯然，被告人黃磊屬于“雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，故符合濫用職權(quán)罪的主體資格。
　　其次，本案被告人黃磊不當(dāng)執(zhí)法屬濫用職權(quán)的行為。根據(jù)2006年7月26日最高人民檢察院公布的《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡稱《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》)，濫用職權(quán)罪是指國家機(jī)關(guān)工作人員，超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)。致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。該罪的客觀方面由基本犯罪——超越職權(quán)，違法決定、處理其無權(quán)決定、處理的事項(xiàng)，或者違反規(guī)定處理公務(wù)，和基本犯罪的客觀超過要素——致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失兩部分內(nèi)容所構(gòu)成。這種客觀超過要素實(shí)為基本犯罪行為的結(jié)果加重犯。根據(jù)上文第(二)項(xiàng)之評析，被告人黃磊作為一名協(xié)助交警執(zhí)法的輔警，違反《交通警察道路執(zhí)勤執(zhí)法工作規(guī)范》之規(guī)定，不當(dāng)使用器具強(qiáng)行攔截“沖卡”機(jī)動(dòng)車，明顯屬違反規(guī)定處理公務(wù)的行為，其行為不僅導(dǎo)致執(zhí)法對象死亡。同時(shí)給國家機(jī)關(guān)的執(zhí)法聲譽(yù)帶來嚴(yán)重的負(fù)面影響，故符合濫用職權(quán)罪的客觀行為特征。
　　再者。本案被告人主觀上明知自己屬超越職權(quán)但仍不當(dāng)執(zhí)法。濫用職權(quán)罪的主觀方面必須出于故意，即行為人明知自己濫用職權(quán)的行為會(huì)發(fā)生破壞國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，損害公眾對國家機(jī)關(guān)工作人員職務(wù)活動(dòng)的合法性、客觀公正性的依賴的危害結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生。而“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的結(jié)果，雖是該罪的構(gòu)成要件，但并不要求行為人希望或者放任這種結(jié)果的發(fā)生。顯然，本案被告人黃磊對其“自身行為系超越職權(quán)擅斷公務(wù)但仍決意違反交警執(zhí)法執(zhí)勤的有關(guān)禁止性規(guī)定”這一基本犯罪行為主觀上是明知而為之，屬故意犯罪，而對基本犯罪行為所導(dǎo)致的“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”這一客觀超過要素則是持過失心理。故其這種主觀心態(tài)，符合濫用職權(quán)罪的主觀方面構(gòu)成要件。
　　3.被告人黃磊行為成立過失致人死亡罪與濫用職權(quán)罪的法條競合。所謂法條競合，是指一個(gè)行為同時(shí)符合了數(shù)個(gè)法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，但從數(shù)個(gè)法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用其中一個(gè)法條，當(dāng)然排除適用其他法條的情況。上文指出，本案被告人黃磊的行為同時(shí)符合刑法第233條過失致人死亡罪和第397條濫用職權(quán)罪的構(gòu)罪要件。從該兩罪看，兩罪之間存在部分包容關(guān)系。根據(jù)《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》，濫用職權(quán)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)中包含“造成死亡1人以上的”情形，也即明確濫用職權(quán)致使他人死亡的是為該罪客觀超過要素中“致使公共財(cái)產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的表現(xiàn)形式之一。從客體方面看。濫用職權(quán)罪侵害的雙重法益中其中包含了過失致人死亡罪所侵害的他人生命法益。從構(gòu)罪要素看，濫用職權(quán)罪的過失致人死亡是具備了第233條規(guī)定的構(gòu)成要件，基本上另具備了第397條規(guī)定的特別要素。故兩罪是一種具特別關(guān)系的法條競合。成立特別法條與普通法條的關(guān)系。由于兩罪法定刑相當(dāng)，同時(shí)《刑法》第233條存在“本法另有規(guī)定的。依照規(guī)定”的規(guī)定，故應(yīng)適用特別法條第397條而禁止適用普通法條第233條。結(jié)合本案，故對被告人黃磊應(yīng)按《刑法》第397條濫用職權(quán)罪來認(rèn)定。
　　4.被告人黃磊的行為不成立濫用職權(quán)罪與故意傷害(致人死亡)罪的法條競合。本文曾提到有觀點(diǎn)認(rèn)為本案被告人實(shí)施的是一種暴力執(zhí)法行為，同時(shí)觸犯濫用職權(quán)罪與故意傷害(致人死亡)罪，應(yīng)按照重法優(yōu)于輕法原則以后罪認(rèn)定。這實(shí)際上是認(rèn)為被告人的行為成立了該兩罪的法條競合。也即肯定被告人在執(zhí)法過程中用器具砸車對“沖卡”摩托車進(jìn)行攔截這一“暴力執(zhí)法行為”，既是一種故意傷害他人身體的行為，同時(shí)也是濫用職權(quán)的行為。甚至有人提出本案類同刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷亡法律轉(zhuǎn)化適用的情況，故應(yīng)認(rèn)定為故意傷害(致人死亡)罪。我們認(rèn)為，上述觀點(diǎn)因?yàn)槲茨苷_把握“暴力”的含義。導(dǎo)致適用法律錯(cuò)誤。
　　刑法意義的“暴力”是指行為人在侵犯他人的人身權(quán)利和占有公私財(cái)產(chǎn)時(shí)，所采取的摧殘、強(qiáng)制他人身體的一種兇惡、殘酷的手段，如殺人、傷害、毆打、捆綁等。可見，成立刑法意義的“暴力”，必然是直接指向他人身體的行為。刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人致人傷亡的行為實(shí)際上也是濫用職權(quán)的行為，但由于刑法對此作了特別規(guī)定，故對該種行為分別按刑法第247條、248條這些特別條款予以認(rèn)定，而不認(rèn)定為濫用職權(quán)罪。但這些行為有個(gè)共同特點(diǎn)，亦是直接針對被害人人身實(shí)施了“暴力”行為或是直接摧殘人身體的凍、餓、烤、曬等變相“暴力”，并直接導(dǎo)致傷亡結(jié)果的發(fā)生，故根據(jù)法律擬制規(guī)定，不管行為人對傷害或死亡具有何種心理狀態(tài)，均應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪或故意殺人罪。而本案情況并非如此。根據(jù)上文評析可知，被告人黃磊在本案中實(shí)施的基本犯罪行為直接指向的是車輛而非車上的駕駛?cè)耍膊⑽粗苯幼饔糜谌说纳眢w，主觀上對于該行為可能反彈至人身體造成傷害或是導(dǎo)致車倒人傷的結(jié)果的認(rèn)識(shí)因素較低，屬應(yīng)當(dāng)預(yù)見而未預(yù)見，對傷害及死亡結(jié)果的發(fā)生并非持有放任故意，故這種所謂的“暴力執(zhí)法行為”欠缺刑法意義上的“暴力”特征，既不類同于刑訊逼供、暴力取證、虐待被監(jiān)管人中“暴力”行為，也不是故意傷害行為，故不成立故意傷害罪與濫用職權(quán)罪的法條競合，只成立濫用職權(quán)罪。
　　
　　(三)被告人黃磊之犯罪情節(jié)認(rèn)定
　　1.應(yīng)認(rèn)定被告人的行為為濫用職權(quán)“情節(jié)特別嚴(yán)重”。首先。從實(shí)際造成的危害結(jié)果看。最高檢《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》明確了濫用職權(quán)罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但何為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，目前兩高均未出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋予以明確。我們認(rèn)為需要結(jié)合其行為性質(zhì)、造成的后果以及社會(huì)危害性來把握。《瀆職罪立案標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定了濫用職權(quán)應(yīng)予追訴的9種情形，本案符合其中三項(xiàng)規(guī)定：(1)造成死亡1人以上，……(4)造成公共財(cái)產(chǎn)或者法人、其他組織財(cái)產(chǎn)直接經(jīng)濟(jì)損失20萬元以上，……(8)嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會(huì)影響的。其中第(4)項(xiàng)，被告人黃磊所在單位對被害人的賠償、補(bǔ)償?shù)瓤傤~達(dá)一百多萬元，經(jīng)濟(jì)損失巨大。綜合該三點(diǎn)，我們認(rèn)為可以認(rèn)定被告人的行為屬“情節(jié)特別嚴(yán)重”。
　　其次。從與過失致人死亡罪的法定刑比較看。《刑法》第233條規(guī)定“過失致人死亡的，處3年以上7年以下有期徒刑：情節(jié)較輕的，處3年以下有期徒刑。”也即，處3至7年徒刑是為過失致人死亡行為的普通適用刑格，3年以下徒刑是為適用例外，條件是被評定為犯罪情節(jié)較輕。而《刑法》第397條規(guī)定濫用職權(quán)的處3年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)特別嚴(yán)重的。處3年以上7年以下有期徒刑。本案被告人黃磊的行為成立過失致人死亡罪與濫用職權(quán)罪的法條競合，根據(jù)其行為性質(zhì)、觸犯的法益，如按過失致人死亡罪評價(jià)，要認(rèn)定其為“情節(jié)較輕”顯然不妥。既然根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則認(rèn)定其為濫用職權(quán)罪，同時(shí)認(rèn)定其“情節(jié)特別嚴(yán)重”，在量刑上才體現(xiàn)兩罪之間的平衡，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)的刑罰適用原則。
　　2應(yīng)認(rèn)定被告人具自首情節(jié)。根據(jù)最高法《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條之規(guī)定，被告人黃磊在本案案發(fā)后主動(dòng)留在現(xiàn)場等候處理，后向所在單位如實(shí)交代犯罪事實(shí)，應(yīng)認(rèn)定為其為自動(dòng)投案，故成立自