國(guó)家出資企業(yè)工作人員受賄犯罪案件中的幾個(gè)問題

　　[基本案情]2002年12月，武漢港務(wù)管理局改制成立武漢港口集團(tuán)有限責(zé)任公司。武漢港建系武漢港口集團(tuán)的全資子公司。2004年12月，被告人葉XX在擔(dān)任武漢港建經(jīng)理期間，利用負(fù)責(zé)本公司武漢港漢陽(yáng)集裝箱港區(qū)改擴(kuò)建工程、審批公司日常經(jīng)營(yíng)管理中的各項(xiàng)費(fèi)用等職務(wù)便利，為他人謀取利益，通過陳x收受分包商武漢吉迭裝飾工程有限公司林XX的賄賂款人民幣50000元。
　　2005年6月，武漢港口集團(tuán)有限責(zé)任公司整體與中外合資企業(yè)上海港集裝箱股份有限公司等單位合資組建武漢港務(wù)集團(tuán)有限公司。整體改制時(shí)，武漢港口集團(tuán)有限責(zé)任公司下屬的武漢港建的資產(chǎn)全部納入改制范圍，其企業(yè)性質(zhì)隨著武漢港務(wù)集團(tuán)有限公司類型變化為外商投資企業(yè)投資的有限責(zé)任公司而變更為非國(guó)有企業(yè)。2008年4月，武漢港建工商注冊(cè)更名為武漢港工。2006年1月至2009年2月，被告人葉XX在擔(dān)任武漢港建經(jīng)理及更名后的武漢港工總經(jīng)理期間，利用負(fù)責(zé)本公司武漢港漢陽(yáng)集裝箱港區(qū)改擴(kuò)建、武漢港沌口商品汽車滾裝專用碼頭等工程的發(fā)包，審批公司日常經(jīng)營(yíng)管理中的各項(xiàng)費(fèi)用，聘任公司部門負(fù)責(zé)人等職務(wù)便利，收受他人賄賂人民幣2605871元，為他人謀取利益。
　　一審法院判決被告人葉XX作為國(guó)有公司中從事公務(wù)的人員，利用職務(wù)上的便利，非法收取他人賄賂人民幣50000元，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成受賄罪。被告人葉XX作為公司工作人員，利用職務(wù)上的便利，索取和非法收受他人賄賂的錢財(cái)共計(jì)價(jià)值人民幣2605871元，數(shù)額巨大，為他人謀取利益，其行為已構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。其中，犯受賄罪，判處有期徒刑二年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣五千元，犯非國(guó)家工作人員受賄罪，判處有期徒刑十一年六個(gè)月，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣一萬五千元，決定合并執(zhí)行有期徒刑十二年，剝奪政治權(quán)利一年，并處沒收財(cái)產(chǎn)人民幣二萬元。
　　本案中，被告人葉XX的行為屬于國(guó)家出資企業(yè)工作人員的受賄犯罪，主要涉及到以下幾個(gè)問題：
　　
　　一、涉案企業(yè)是否屬于“國(guó)家出資企業(yè)”
　　
　　“國(guó)家出資企業(yè)”第一次在法律中被界定見于《國(guó)有資產(chǎn)法》第5條：“本法所稱國(guó)家出資企業(yè)，是指國(guó)家出資的國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司、國(guó)有資本參股公司。”2010年12月。“兩高”下發(fā)的《關(guān)于辦理國(guó)家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》(下文簡(jiǎn)稱《意見》)中，首次在司法解釋明確使用了“國(guó)家出資企業(yè)”這一概念。雖然目前沒有權(quán)威部門就《意見》與《國(guó)有資產(chǎn)法》中“國(guó)有出資企業(yè)”所指的范圍是否一致進(jìn)行解答，但《意見》第7條關(guān)于“國(guó)家出資企業(yè)”范圍的界定與《國(guó)有資產(chǎn)法》是一致的。綜上，本文認(rèn)為，“國(guó)家出資企業(yè)”，是指直接或者間接具有國(guó)有資本的公司或企業(yè)。其中，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司，以及國(guó)有資本控股公司是直接具有國(guó)有資本的公司；國(guó)有資本參股公司是間接具有國(guó)有資本的公司。需要注意的是，“國(guó)家出資企業(yè)”的認(rèn)定不能僅看工商登記等形式要件，而要看是否具有國(guó)有資本這個(gè)實(shí)質(zhì)要件，因?yàn)閷?shí)踐中改制企業(yè)沒有及時(shí)變更登記或者錯(cuò)誤登記的情形時(shí)有發(fā)生(本案中即存在這種情況)。這一點(diǎn)在《意見》中得到進(jìn)一步明確。
　　
　　二、行為人是否屬于國(guó)家工作人員
　　
　　自1979年頒布的刑法實(shí)施以來。如何理解國(guó)家工作人員概念，刑法學(xué)界一直存在爭(zhēng)論。直到2001年5月，最高人民法院在《關(guān)于在國(guó)有資本控制、參股的有限公司中從事管理工作人員利用職務(wù)便利非法占有公司財(cái)物如何定罪問題的批復(fù)》中開始重視國(guó)家出資企業(yè)工作人員犯罪的公務(wù)性特點(diǎn)，明確“從事管理人員，除委派從事公務(wù)外，不屬于國(guó)家工作人員。”而根據(jù)2010年12月“兩高”下發(fā)的最新的司法解釋，這一問題在司法層面形成了較為統(tǒng)一的觀點(diǎn)。即改良后的“公務(wù)論”即“委派論”成為了司法準(zhǔn)則。簡(jiǎn)而言之，判斷行為人是否屬于國(guó)家工作人員要把握住兩個(gè)要點(diǎn)：一是授權(quán)方系某種(泛)國(guó)家組織，如國(guó)家機(jī)關(guān)、公司、企事業(yè)單位，甚至是國(guó)家資產(chǎn)的監(jiān)管者等。以授權(quán)方性質(zhì)來考察授權(quán)行為的國(guó)家性和公務(wù)性；二是授權(quán)方與被授權(quán)方通過某種政治授權(quán)行為方式。如指派、提名、推薦、任命、批準(zhǔn)，甚至是研究決定等，產(chǎn)生一種認(rèn)可被授權(quán)方法律行為所建立的法律關(guān)系的效果。并將這種法律關(guān)系最終歸屬于國(guó)家。
　　實(shí)踐中，被委派人員往往有兩種身份：即“國(guó)家委派人員”和“公司管理人員”。前一身份代表國(guó)有投資主體行使監(jiān)督、管理國(guó)有資產(chǎn)的職權(quán)，具有公務(wù)性，屬于國(guó)家工作人員，后一種身份作為公司管理人員行使經(jīng)營(yíng)、管理職能，不具有公務(wù)性，屬企業(yè)聘用人員。此類人員在公司利用職務(wù)實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，不能一概而論，而要分析其在實(shí)施犯罪時(shí)利用的是何種身份。如果行為人利用的是國(guó)家賦予他的權(quán)力實(shí)施犯罪，例如監(jiān)管國(guó)有資產(chǎn)，那么其主體身份就是“國(guó)家委派人員”，屬于國(guó)家工作人員犯罪；如果行為人利用“公司管理人員”身份實(shí)施犯罪。那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非國(guó)家工作人員犯罪。當(dāng)然，現(xiàn)實(shí)案件中對(duì)這兩種身份進(jìn)行完全區(qū)分有時(shí)是比較困難的，或者行為人在犯罪時(shí)同時(shí)利用了“國(guó)家委派人員”和“公司管理人員”兩種身份，在這種情況下，對(duì)行為人應(yīng)當(dāng)以國(guó)家工作人員犯罪論處。
　　本案中，在企業(yè)改制前，行為人系國(guó)有公司直接任命，屬國(guó)家工作人員無疑。而根據(jù)法庭審理時(shí)公訴機(jī)關(guān)掌握的證據(jù)，在企業(yè)改制開始后，沒有任何黨委或國(guó)有資產(chǎn)管理部門對(duì)行為人的直接任命，因此法院從有利于被告人的角度，認(rèn)定其屬于非國(guó)家工作人員。
　　
　　三、關(guān)于本案量刑
　　
　　定罪是量刑的前提。在企業(yè)性質(zhì)及行為人身份確定后，定罪問題便迎刃而解。一般來說。行為人在國(guó)家出資企業(yè)改制前利用職務(wù)上的便利實(shí)施犯罪，在其不再具有國(guó)家工作人員身份后又實(shí)施同種行為，依法構(gòu)成不同犯罪的，應(yīng)當(dāng)分別定罪，實(shí)行數(shù)罪并罰。而量刑問題很少有人提及。事實(shí)上，很多涉及“國(guó)家出資企業(yè)”工作人員腐敗的案件中，量刑均衡原則被極大地破壞，很多時(shí)候，行為人的罪刑并不相適應(yīng)。
　　以本案為例。行為人前后的職務(wù)便利客觀來說并無明顯變化，作案手法也比較一致，其犯受賄罪的數(shù)額為5萬元，量刑為有期徒刑2年，犯非國(guó)家工作人員受賄罪的數(shù)額為260余萬。量刑為有期徒刑11年6個(gè)月，合并執(zhí)行有期徒刑12年。而司法實(shí)踐中，僅認(rèn)定受賄罪260余萬可能判處無期徒刑，僅認(rèn)定非國(guó)家工作人員受賄260萬也有可能判處有期徒刑12年。因此，本案中行為人僅因?yàn)槠渖矸莸淖兏诹啃虝r(shí)明顯受益。
　　根據(jù)現(xiàn)有刑法，受賄罪設(shè)置在貪污賄賂罪一章，非國(guó)家工作人員受賄罪設(shè)置在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)秩序一章，兩罪量刑差異巨大。Hl從法條上看，非國(guó)家工作人員受賄罪立法較為抽象，法官自由裁量余地較之受賄罪更大。從量刑上看，依照現(xiàn)有司法解釋，非國(guó)家工作人員受賄罪“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)為人民幣10萬元，但依照受賄罪量刑比照貪污罪的立法模式，也有觀點(diǎn)認(rèn)為非國(guó)家工作人員受賄罪的“數(shù)額巨大”標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與“職務(wù)侵占罪”在同一幅度。雖然從理論上分析，國(guó)有公司和國(guó)有資本控股、參股公司的工作人員都有可能被認(rèn)定為國(guó)家工作人員，但實(shí)踐中，國(guó)有資本控股、參股公司工作人員的受賄行為認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪的比例遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于認(rèn)定為受賄罪的比例。客觀上造成國(guó)企改制前后，同一單位工作人員受賄犯罪的處罰差別巨大，這種現(xiàn)象應(yīng)該是立法者不愿看到的。事實(shí)上，國(guó)有出資企業(yè)工作人員受賄不應(yīng)當(dāng)因?yàn)槎ㄗ锏牟煌诹啃躺线^于懸殊。理由如下：
　　第一，從犯罪行為侵害的法益來看。一般認(rèn)為，受賄罪侵犯的法益是國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體的正常管理活動(dòng)和國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，非國(guó)家工作人員受賄罪侵犯的法益是公司、企業(yè)的正常管理活動(dòng)和市場(chǎng)公平競(jìng)爭(zhēng)原則。從理論上來看，兩罪侵害的法益涇渭分明。但事實(shí)上，目前嚴(yán)格意義上的國(guó)有獨(dú)資公司、企業(yè)已經(jīng)很少，國(guó)有控股、參股公司、企業(yè)成為主流，這類公司、企業(yè)中，國(guó)有資本占主體地位，在其各級(jí)下屬公司、企業(yè)中也通常以國(guó)有資產(chǎn)為主，甚至有的國(guó)有公司、企業(yè)在改制時(shí)整體劃歸國(guó)有資本控股的上市公司。雖然按照《公司法》這類公司具有獨(dú)立法人資格，但依照2008年全國(guó)人大制定的《企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)管理法》，這類企業(yè)兼具社會(huì)公共目標(biāo)和經(jīng)濟(jì)目標(biāo)，其資產(chǎn)仍為國(guó)有資產(chǎn)，屬于國(guó)家所有即全民所有。因此，本文認(rèn)為，國(guó)有出資企業(yè)工作人員受賄行為侵害的法益并不因?yàn)槠髽I(yè)性質(zhì)的不同而存在本質(zhì)區(qū)別，量刑時(shí)也不應(yīng)區(qū)別對(duì)待。
　　第二，從貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策來看。以本案為例，行為人在企業(yè)改制已經(jīng)開始(資本結(jié)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生變化)，但改制尚未完全結(jié)束前的受賄犯罪被認(rèn)定為非國(guó)家工作人員受賄罪，罪名的變更也直接影響了量刑，但法院在審判時(shí)是否較好的貫徹了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策值得思考，根據(jù)《意見》第8條的規(guī)定，一般來說，對(duì)與改制企業(yè)工作人員的職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)區(qū)別對(duì)待：一方面，對(duì)行為人直接侵犯改制企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)的犯罪，應(yīng)當(dāng)結(jié)合改制實(shí)際，嚴(yán)格控制重刑，如貪污、職務(wù)侵占、挪用公款、挪用資金等。因?yàn)閲?guó)有企業(yè)改制具有很強(qiáng)的政策性，由于不同時(shí)期國(guó)家關(guān)于企業(yè)改制的政策較為原則，各地出臺(tái)的政策對(duì)企業(yè)改制的力度、配套措施的設(shè)立、優(yōu)惠政策等不盡相同。對(duì)于特定歷史條件下，為了順利完成企業(yè)改制，行為人雖然在改制過程中存在違反國(guó)家政策法律的行為，但是無主觀惡意或者主觀惡意不明顯，且情節(jié)較輕，危害不大的，應(yīng)當(dāng)從輕處理。另一方面，對(duì)受賄類犯罪，行為人的主管惡性與企業(yè)改制的特定政策一般沒有直接關(guān)聯(lián)，犯罪故意明顯，而且客觀上會(huì)使改制單位職工及社會(huì)公眾對(duì)改制政策本身產(chǎn)生質(zhì)疑，很可能造成嚴(yán)重社會(huì)危害性，對(duì)此類案件，不應(yīng)當(dāng)因?yàn)橹黧w身份的變化而一味從輕。
　　綜上所述，對(duì)于國(guó)家出資企業(yè)中工作人員犯非國(guó)家工作人員受賄罪的量刑，在未來立法時(shí)，建議比照受賄罪單獨(dú)設(shè)定量刑幅度，而在目前的司法實(shí)踐中，審判機(jī)關(guān)的判決應(yīng)當(dāng)充分考慮到行為所在企業(yè)的國(guó)家出資背景，按照寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策合理地量