侵犯商業秘密罪司法認定中的幾個疑難問題

　　本文案例啟示：涉及技術信息的侵犯商業秘密案件。要依賴專業的技術鑒定，在技術鑒定沒有統一的鑒定標準的情況下，應當依據最為普遍、易于讓人接受的鑒定方法來確定商業秘密是否被侵犯。對于計算機程序這一特定的技術信息而言，應當通過對比構成該程序的源代碼相似度來認定是否存在抄襲。避免從功能性的角度進行鑒定，證據采信上必要時可以采取專家和鑒定人出庭作證的方式。避免輕率。
　　
　　[基本案情]被告人王永喜、王衛剛原系北京科諾華電子技術有限公司，分別擔任董事長、副總經理。2005年12月，因與股東、總經理張秀傳經營策略產生分歧。二王將所持股份以現金形成轉讓予張秀傳，并約定二王退出公司后不得利用科諾華公司現有的技術秘密、專利技術生產、制造產品。
　　2006年2月。王衛剛、王永喜等人注冊成立北京國諾噴碼科技有限公司，王衛剛為法人、總經理，王永喜為大股東。國諾公司籌備期間，王永喜和王衛剛對科諾華公司軟件工程師王彥明許以高薪。并承諾讓其入股。被告人王彥明在科諾華公司未允許其離職的情況下，違反雙方簽訂的勞動合同及保密條款約定。在為國諾公司研發G100、G200型噴碼機過程中，使用科諾華公司研發的、應用于多種型號噴碼機的技術秘密——Zh，CPU軟件程序。
　　2006年9月，科諾華公司向海淀分局報案稱：國諾公司上述三被告人侵犯其公司的商業秘密。經審計，至案發。國諾公司銷售G100、G200型噴碼機所得共計人民幣160余萬元。
　　在公安機關偵查期間，王衛剛、王永喜讓王彥明重新編寫噴碼機從程序軟件。要求區別于科諾華公司的軟件。王彥明編寫新軟件后，國諾公司委托北京九州世初鑒定中心(以下簡稱九州世初)，對其前后兩個版本的軟件程序G100AS03.ASM與G100AS.ASM進行鑒定，鑒定結論為上述兩個軟件不構成實質性相似。后國諾公司利用新編的軟件G100AS.ASM再次生產G100A、G200A型噴碼機，2006年10月至2007年5月間銷售所得為人民幣470萬元。
　　科諾華公司繼續舉報國諾公司再次侵犯其商業秘密，公安機關對國諾公司重新開發的軟件程序與科諾華公司的軟件程序委托網協鑒定中心進行鑒定。鑒定結論為上述軟件源代碼的功能相似度達到90％以上。
　　海淀區人民法院審理后認為，被告單位國諾公司及其直接負責的主管人員和直接責任人員被告人王彥明、王衛剛、王永喜在經營活動中侵犯他人商業秘密。給權利人造成損失，其中被告人王彥明系違反約定及權利人有關保守商業秘密的要求，使用其本人所掌握的商業秘密；被告人王衛剛系明知王彥明具有使用他人商業秘密的行為，被告人王永喜系應知王彥明具有使用他人商業秘密的行為，而仍允許其使用，并從中牟利，故上述被告單位及被告人的行為均已構成侵犯商業秘密罪。應予懲處。公訴機關指控罪名成立。對被告單位國諾公司依照《刑法》第219條第1款第(三)項、第2款、第3款、第4款，第220條，第53條；對被告人王彥明依照《刑法》第219條第1款第(三)項、第3款、第4款，第220條，第25條第一款，第53條；對被告人王衛剛、王永喜依照《刑法》第219條第1款第(三)項、第2款、第3款、第4款，第220條，第25條第1款，第53條之規定。判決如下：
　　一、被告單位北京國諾噴碼科技有限公司犯侵犯商業秘密罪，判處罰金人民幣十萬元。
　　二、被告人王彥明、王衛剛、王永喜犯侵犯商業秘密罪，均判處有期徒刑一年，罰金人民幣一萬元。
　　被告單位及被告人均未在法定期限內提出上訴，一審判決生效。
　　[疑難問題](1)如何采信侵犯商業秘密案件中的技術性鑒定結論；(2)如何認定“重大損失”；(3)如何認定行為人的“明知或者應知”。
　　
　　一、對技術性鑒定結論的采信
　　
　　我國刑法上的商業秘密包括兩類，技術信息和經營信息。本案涉及的商業秘密是噴碼機軟件程序——用計算機語言編寫的，以計算機源代碼為形式固化在芯片當中。看不見也摸不著。雙方針對是否侵犯商業秘密(即兩家公司的軟件是否具有同一性)各自聘請了國內權威的電子數據鑒定機構，鑒定方法不統一，得出的結論相矛盾，鑒定結論中使用的鑒定術語也不同，如何采信這些技術性鑒定，把科學語言轉化成法律語言、證據語言。是認定本案的關鍵。鑒定結論主要涉及兩個方面，一是對軟件秘密性(非公知性)的鑒定，一是對軟件同一性的鑒定。
　　對于秘密性的鑒定，在司法實踐中，往往需要相關領域的專家用反向排除的方法加以認定，即具有下列情形之一的，可以排除信息具有秘密性：(1)該信息為其所屬技術領域的人的一般常識；(2)該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品可以直接獲得；(3)該信息已在公開出版物或其他媒體上公開披露；(4)該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開；(5)該信息從其他公開渠道可以獲得；(6)該信息無需付出一定的代價而容易獲得。本案中加密后固化在芯片上的、用計算機語言編寫的程序當然不屬于常識，不能通過觀察所得，不能通過反向工程獲得，更不可能在公開渠道輕易獲得，因此屬于非公知信息，具有秘密性。
　　對于同一性鑒定，是認定侵權的關鍵。應該說不同技術人員單獨設計和編寫的程序不會完全相同，就像兩個作家獨立創作題目相同的兩篇小說情節不會一樣。對比被侵權的和侵權的兩個軟件之間的一致性，需要計算機搭載特殊的軟件程序進行運算完成。本案中，第一起事實，經過鑒定機構比對軟件的最小單位——源代碼。鑒定結論均支持兩者之間90％以上的代碼相似，這種高相似度的概率是零，足以認定同一性。
　　而本案第二起事實中。對于G100A型噴碼機軟件，存在相互矛盾的兩份鑒定結論，這種矛盾是間接體現的。即公安機關鑒定G100軟件與科諾華公司的軟件同一(即第一起事實的鑒定結論)，九州世初鑒定G100軟件與G100A軟件不構成實質性相似，但公安機關鑒定G100A軟件與科諾華公司的軟件具有功能性相似。G100A軟件是公安機關介入后，國諾公司在停止生產G100噴碼機以后，讓王彥明重新編寫的，在前期已涉嫌侵權，并且已進入司法程序的情況下，再次抄襲屬于“頂風作案”，本身不符合常理。實際上公安機關在對比中也發現，重新編寫的G100A軟件在源代碼上已經面目全非。不可能與科諾華公司的軟件在源代碼上具有很高的相似度。因此他們采用了與之前鑒定G100軟件時不同的方法，即把G100A軟件劃分成若干功能模塊，對比每個模塊的功能和調用情況，得出功能相似度為91.3％。九州世初的鑒定結論則認為，G100A與G100軟件代碼相似不足5％，程序中斷和子程序名稱和數量有較大差異，主程序及調用的子程序流程具有較大差異，故不構成實質性相似。
　　國諾公司對公安機關對于G100A軟件的鑒定一直存有異議，要求重新鑒定，認為“功能相似度”不能認定抄襲的存在。且不是鑒定專業用語。對此公安機關補充說明，指出“功能相似度”就是本質的相似度，而本質的相似度是指編程的思路、實現的原理、參數、方法等方面的相似度。但軟件編程的思路屬于開發軟件所用的思想。實現的原理屬于開發軟件的處理過程，而這些是不受軟件著作權保護的。筆者認為，在鑒定行業對計算機軟件鑒定沒有國家標準的情況下，比對源代碼相似度是目前最為科學的方法，最直觀、直接。所謂的“功能相似度”、“本質相似度”不宜作為認定同一性的依據，因為同為噴碼機，軟件實現的功能必然具有相似度。進一步說，在國諾公司重現開發軟件，并進行鑒定，在確認不構成實質性相似的前提下。又繼續后期生產的事實難以認定具有侵犯商業秘密故意。有人認為這種行為也可能是規避法律的表現，但是前提是王彥明確實對軟件進行了修改。源代碼已不相似，況且鑒定機關的鑒定結論對于國諾公司來說也不是可以預知的，因此認定國諾公司此舉是規避法律沒有依據。
　　
　　二、對重大損失的認定
　　
　　給權利人造成重大損失是構成本罪的必備要件，但如何計算重大損失，法律和司法解釋并沒有明確規定。在理論界主要有四種意見：第一種意見是成本說，即根據權利人研究該商業秘密所投入的費用、保密費用等成本來計算損失。第二種意見是價值說，即根據商業秘密的經濟價值計算權利人的損失。第三種意見是損失說。即根據商業秘密被侵犯后權利人失去的利潤來計算損失。第四種意見是獲利說，即根據行為人侵犯商業秘密后實際獲得的違法所得數額來計算權利人的損失。…在司法實踐中，商業秘密權利人的損失往往很難用具體的、量化的形式表現出來，其為證明損失存在而提交的相關證據，也常常因為缺乏客觀性而受到廣泛質疑，這也是長期以來認定侵犯商業秘密罪的一個難點。在不斷加強知識產權保護的今天，司法機關應當首先從有利于保護商業秘密權利人的利益出發，同時兼顧保護被告人合法權益的原則，依據某項客觀存在的事實確定損失數額。
　　本案中，科諾華公司曾主張其公司2006年3-5月份銷售額為960