違法發(fā)放貸款罪修正的思考

　　本文案例啟示：對於違法發(fā)放貸款罪的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)區(qū)分是否向關(guān)系人發(fā)放。行為人并未向關(guān)系人發(fā)放貸款，即便是數(shù)額較大，在未造成損失或者是損失不夠巨大的情況下，應(yīng)當(dāng)不認(rèn)為是犯罪，要嚴(yán)格堅(jiān)持以危害結(jié)果作為犯罪成立的條件。
　　
　　[基本案情]李某於2009年成立了一銷售公司并與某知名品牌空調(diào)簽訂了空調(diào)銷售代理合同。但是由於銷售業(yè)績不佳，該品牌空調(diào)解除了和李某之間的代理銷售合同。李桌為了騙取銀行貸款，在喪失代理資格后依然冒用該代理身份騙取一家擔(dān)保公司的擔(dān)保。并利用該代理身份和擔(dān)保合同向銀行申請貸款200萬元。銀行工作人員王某在明知李某的代理資格有問題的情況下，因向李某提供擔(dān)保的公司在該銀行有1億元人民幣的擔(dān)保金，未對李某的相關(guān)情況進(jìn)行審核就發(fā)放了貸款。貸款到期后，由於李某未能償還貸款。銀行就直接從擔(dān)保公司的擔(dān)保金帳戶中直接劃扣了貸款和利息。后擔(dān)保公司發(fā)現(xiàn)李采無力還款且不具代理資格后向公安機(jī)關(guān)報案，公安機(jī)關(guān)介入調(diào)查。在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)王某在未對李某進(jìn)行審核的情況下就發(fā)放了貸款，連同時對王某立案偵查，并移送審查起訴。最終，法院根據(jù)《刑法》第186條之規(guī)定認(rèn)定王某構(gòu)成違法發(fā)放貸款罪。
　　
　　一、刑法條文的分析
　　
　　我國現(xiàn)行《刑法》第186條第1、2款規(guī)定：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，數(shù)額巨大或者造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；數(shù)額特別巨大或者造成特別重大損失的。處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”
　　在《刑法修正案(六)》第13條修正前，1997年《刑法》原文第1、2款為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放信用貸款或者發(fā)放擔(dān)保貸款的條件優(yōu)於其他借款人同類貸款的條件，造成較大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成重大損失的，處五年以上有期徒刑。并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
　　銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定。向關(guān)系人以外的其他人發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。”
　　該罪在1997年的刑法修改中針對發(fā)放貸款的對象不同而規(guī)定為不同的罪名，并以“造成重大損失”為成立犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。在2006年修正的時候，公安部、監(jiān)察部、人民銀行、銀監(jiān)會提出，上述規(guī)定在實(shí)踐中遇到一些問題：金融機(jī)構(gòu)貸款有一系列程序，包括貸前調(diào)查、貸中審查，貸后檢查等環(huán)節(jié)。一旦貸款造成損失，應(yīng)對哪個環(huán)節(jié)定罪難以界定；有很多貸款發(fā)放后辦理過多次借新還舊，對辦理過借新還舊的貸款，如何定罪，是對最早發(fā)放貸款的，還是對后來辦理借新還舊的責(zé)任定罪?認(rèn)識難以統(tǒng)一、另外，對關(guān)於“損失”的認(rèn)定時間和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題。損失是以立案時的損害還是以量刑時的損失計算?在實(shí)踐中也經(jīng)常引起分歧。他們建議對違法發(fā)放貸款的行為，只要涉及的資金數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，不要考慮是否造成損失。最后，《刑法修正案(六)》對《刑法》原第186條作了如下修改：(1)對犯罪構(gòu)成作了修改。將違反國家規(guī)定向一般人發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)，從“造成較大損失的”修改為“數(shù)額巨大或者造成重大損失的”；(2)將原條文規(guī)定的違法向關(guān)系人或一般人發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的不同標(biāo)準(zhǔn)合二為一，將關(guān)系人發(fā)放貸款構(gòu)成犯罪的處罰修改為依照違法發(fā)放貸款罪的刑法從重處罰。這一修改使得違法發(fā)放貸款罪由結(jié)果犯變?yōu)樾袨榉浮Ｖ灰袨槿松蠈?shí)施了違法發(fā)放貸款的行為，且發(fā)放貸款數(shù)額巨大的，無論是否造成損失，都構(gòu)成犯罪。該案中，王某作為銀行工作人員，違反了《商業(yè)銀行法》第四章規(guī)定的貸款基本規(guī)則，在未對王某的相關(guān)情況進(jìn)行嚴(yán)格審查的情況下就發(fā)放了貸款，因此，法院根據(jù)該刑法條文認(rèn)定王某的行為有法可依。
　　
　　二、理論和實(shí)踐中存在的問題
　　
　　本案對王某的處理結(jié)果是否符合法律追求的公平正義卻值得思考。刑法修正案的這一規(guī)定存在以下問題：
　　(一)雙重標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致犯罪構(gòu)成混亂
　　從對原刑法條文的解析來看。違法發(fā)放貸款罪應(yīng)當(dāng)包含間接故意犯罪或者過失犯罪。而不能包含直接故意犯罪。對違法發(fā)放貸款罪主觀故意應(yīng)當(dāng)從兩個層面分析。第一個層面是行為人對“違反國家規(guī)定”的主觀認(rèn)識。王某作為銀行工作人員，負(fù)責(zé)發(fā)放貸款，應(yīng)當(dāng)了解甚至熟知在發(fā)放貸款方面的法律法規(guī)，其在對“違反國家規(guī)定”的主觀認(rèn)識上，應(yīng)當(dāng)是持故意心態(tài)的。第二個層面是行為人對危害結(jié)果所持的態(tài)度，我們認(rèn)為，在違法發(fā)放貸款罪中。行為人主觀方面的認(rèn)識只能包含間接故意或者是過失，而不能包含直接故意，如果行為人對於造成的后果持直接故意的心態(tài)，希望這種結(jié)果的發(fā)生，那就不應(yīng)當(dāng)按照違法發(fā)放貸款罪定罪量刑，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人的目的來確定具體的罪名。例如行為人若是和貸款人串通好，意圖非法占有銀行存款，那就應(yīng)當(dāng)按照職務(wù)侵占罪而不是違法發(fā)放貸款罪定罪量刑。在原規(guī)定中只有第二個層次才能作為犯罪主觀構(gòu)成要件，正如交通肇事罪一樣，在交通肇事罪中。?行為人對於交通法規(guī)的違反并不是作為犯罪構(gòu)成要件，即便行為人對於交通法規(guī)的違反是故意的，這也不影響交通肇事罪過失犯罪的定性。
　　但是，刑法修正案的規(guī)定已經(jīng)不知不覺的修改了該罪的構(gòu)成要件，在刑法修正案中，該罪的犯罪故意不再僅僅是對損失結(jié)果的間接故意或者過失，又增加了對違法發(fā)放行為的直接故意，作為金融機(jī)構(gòu)工作人員，通曉相應(yīng)的金融法規(guī)是理所當(dāng)然的，因此，其違法行為在主觀上不可能是過失的，只能是故意。在該犯罪故意的驅(qū)動下實(shí)施了違法發(fā)放貸款的行為，因而被刑法非難。於是，通過修正案的修改，讓該罪中存在兩個犯罪構(gòu)成，其一，對損失結(jié)果的間接故意或過失+損失結(jié)果，其二，對違反金融法規(guī)的直接故意+違法發(fā)放貸款行為。在一個犯罪中包含兩個差異甚大犯罪構(gòu)成，顯然有違整個刑法的系統(tǒng)性和統(tǒng)一性。
　　(二)犯罪客體層面的分析
　　違法發(fā)放貸款罪的客體是國家的金融管理制度，具體是國家的貸款管理制度。行人違法發(fā)放貸款，可能給金融機(jī)構(gòu)帶來損失，從而影響到金融的金融秩序和對資金的所有權(quán)。如上述案例，行為人基於擔(dān)保公司的擔(dān)保確信金融機(jī)構(gòu)的利益不會受損失。因此未盡到審查義務(wù)就發(fā)放貸款。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)對所發(fā)出去的貸款不承擔(dān)任何風(fēng)險。我們有理由認(rèn)為這種情況下客體并沒有受到侵害。我國刑法以所保護(hù)的客體對刑法進(jìn)行分類，應(yīng)當(dāng)注意，除條文有特別規(guī)定或者因?yàn)榱⒎ㄈ毕輰?dǎo)致具體犯罪存在歸類的錯誤以外，對各個條文目的的理解不應(yīng)超出規(guī)定該條文的“章”的目的范圍。在根本不存在對保護(hù)客體的侵犯的情況下，就不應(yīng)當(dāng)將行為歸入該類犯罪。因此，我們認(rèn)為，在違法發(fā)放貸款未對金融機(jī)構(gòu)造成任何損失的情況下，不應(yīng)將之歸類到破壞金融秩序這一類犯罪中來。
　　(三)司法實(shí)踐缺乏可操作性
　　在司法實(shí)踐中。若將數(shù)額巨大作為違法發(fā)放貸款罪的成立條件，將會導(dǎo)致兩個問題：首先，行為人違反規(guī)定發(fā)放貸款，沒有造成任何損失的，是否按照犯罪處理?在司法實(shí)踐中，即便是金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反了相關(guān)規(guī)定發(fā)放了貸款，但只要是到期后收回了貸款，沒有給金融機(jī)構(gòu)造成任何損失，司法機(jī)關(guān)都很難發(fā)現(xiàn)違法發(fā)放貸款的事實(shí)，缺乏可操作性。其次，行為人違反相關(guān)規(guī)定，多次違法發(fā)放貸款。但每次都沒有達(dá)到“數(shù)額巨大”的具體標(biāo)準(zhǔn)，且每次發(fā)放的貸款也都順利收回，但累計發(fā)放貸款數(shù)額又達(dá)到了“數(shù)額巨大”的標(biāo)準(zhǔn)的。如何處理?我國刑法上沒有規(guī)定連續(xù)犯的概念，只有在法律明文規(guī)定可以累加的情況下才能構(gòu)成連續(xù)犯。從立法上看，我國刑法只是在一些特定的具體犯罪中用“多次犯罪”以及“累計數(shù)額”等規(guī)定，對連續(xù)犯進(jìn)行規(guī)定。在違法發(fā)放貸款罪中，并未有對“數(shù)額巨大”的累計規(guī)定。若是對未達(dá)到該條件的犯罪進(jìn)行處罰，顯然違背了罪刑法定的原則，若是不進(jìn)行處罰，行為人則可以將原本達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)的數(shù)額分?jǐn)?shù)次實(shí)施，輕易逃避法律的懲罰。因此，在違法發(fā)放貸款罪的“數(shù)額巨大”的規(guī)定反而將該法條置於尷尬的地位。
　　
　　三、完善建議
　　
　　綜上，我們建議，將違法發(fā)放貸款罪的第1、2款修改為：“銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定發(fā)放貸款，造成重大損失的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處一萬元以上十萬元以下罰金；造成特別重大損失的，處五年以上有期徒刑，并處二萬元以上二十萬元以下罰金。
　　銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員違反國家規(guī)定，向關(guān)系人發(fā)放貸款的，雖未造成損失，但數(shù)額巨大或者數(shù)額特別巨大的，足以危害金融機(jī)構(gòu)金融安全的，依照前款的規(guī)定處罰；造成損失的，依照前款的規(guī)定從重處罰。”
　　此外，我們還建議，在調(diào)整社會關(guān)系時，要更多考慮其他制度方面的設(shè)計，而不是簡單粗暴的用刑法進(jìn)行調(diào)整。在上述案例中，若銀行的貸款審查制度更為嚴(yán)密合理，該案就可以完全避免，達(dá)到預(yù)防犯罪和節(jié)約司法資源的雙重效果。