侯某構成貪污罪

　　貴刊在2011年第4期(經典案例)版刊登了常建黨同志的《侯某職務侵占案——貪污罪與職務侵占罪的區別》一文。筆者不認同常建黨的觀點，認為侯某構成貪污罪。理由如下：
　　
　　一、天脊煤化工集團有限公司是國有公司
　　
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第7條規定：“國家出資企業包括國家出資的國有獨資公司、國有獨資企業，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司。是否屬于國家出資企業不清楚的，應遵循‘誰投資、誰擁有產權’的原則進行界定”。概而言之，企業只要有國有資產的投入(包括全部、控股、參股)。就可以認定為國家出資企業。國有公司是國家出資企業中具備公司法設立條件的企業法人，包括國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司，也就是說，產權的國有性質是界定國有公司的根本標準。公司資產擁有國有產權的一定比例，該公司就屬于國有公司的范疇，而非要求公司資產全部來源于國有財產，這樣有利于更全面地保護國有資產。
　　刑法出于對國有資產的特別保護。規定只要在國有資產的經營、流通環節，故意侵吞、竊取國有財產，就符合貪污犯罪的構成要件，構成相關的職務犯罪；而公司法專章對國有獨資公司的組織機構、權利劃分進行特別規定，是民商事法律關系主體平等參與市場經濟運作的基本要求，主要是為了強調國有獨資公司作為有限責任公司對外只承擔有限責任，責任范圍僅以其認購的出資額為限，我們不能以民商事法律來界定刑法規制中的國有公司的性質，人為地縮小刑法所要特別保護的國有財產的范圍，以此否定犯罪主體的國家工作人員身份。
　　脊煤化工集團有限公司由國有大型企業改制而成，并繼續由四家國有獨資公司組建，雖然不屬于嚴格意義上的國有獨資公司，但公司的國有性質未發生變化，全部產權仍屬于國家所有，屬于國家資產絕對控股公司，因此，脊煤化工集團有限公司是國有公司?；谙嗤脑?，精細化工公司作為天脊集團下屬公司(脊煤化工集團有限公司投資比例占67.75％)，屬于國有資本控股公司，也是國有公司。
　　
　　二、侯某國家工作人員身份的認定
　　
　　在經濟領域從事公務，主要是指是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理國有財產的職務活動，如國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。本案中侯某被委任為精細化工有限公司執行董事兼經理(待遇為正處級干部)，其決定進行年產5噸硝酸鈣擴建工程是經營、管理國有財產的行為，應該認定為從事公務。
　　最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》第6條規定：“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員”，被告人侯某經過國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責組織(天脊集團有限公司)的行政任命，代表其在國有控股公司(精細化工公司)從事組織、領導、監督、經營、管理國有資產的工作，應該屬于國家工作人員的范疇。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第2條第2款規定：“‘受委托管理、經營國有財產’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產”。本案中侯某(待遇為正處級干部)，不是通過平等主體之間的民事法律關系取得國有財產的經營、管理權。也就是說，侯某的犯罪主體身份不是來源于“受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產”，而是受“國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務”。
　　最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》第1條第2款規定“只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派。代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論”，概而言之，對于受國有公司委派從事公務人員身份的認定，主要是要求受委派人有正式的任命程序。并代表國家行使財產所有人的權利，即所謂“身份論”與“公務論”的結合。本案中侯某經過天脊集團有限公司的正式委任，享有集團公司內正處級待遇，是在國有控股的精細化工有限公司從事組織、領導、監督、管理的工作人員，應當以國家工作人員論。
　　綜上所述，侯某的主體身份是國家工作人員，利用職務的便利，采取虛開發票，高報安裝費用的方式，將本單位的財物非法占為己有，應認定其構成貪污