非法經營罪的困境與出路

　　編者按：刑法中的“口袋罪”一直是刑法學界“圍剿”的對象。因為，“口袋罪”在形式上符合罪刑法定原則，實質上是對罪刑法定原則的否定與背離。規范表述的不明確、規范函括內容過于寬泛，雖然一定程度上滿足了刑法的社會保障機能，但刑法的人權保障機能無從實現。從79刑法典中的流氓罪，到97刑法典中的非法經營罪等，都反映了刑法機能的內在矛盾。在刑法人權保障愈發重要的今天，合理限縮口袋罪以便更好的協調和發揮刑法機能成為不得不面對的問題。
　　典型案件：
　　[案例一]自2008年11月起，周某、邵某、徐某及向某四人在未獲得經營短信群發業務資質的情況下，開始經營群發短信息業務。每天短信發送量都達幾萬條甚至十幾萬條之多，發送的內容既有房地產、家教等廣告，也有兜售發票、信用卡套現等違法信息。到2010年初案發時為止，四人一共發送一千多萬條非法短信，違法所得超過70萬元。四人以非法經營罪被提起公訴，北京市西城區人民法院于2011年2月開庭審理了此案。
　　[案例二]2006年以來，董杰、陳珠兩人以“土人部落工作室”的名義，購置了九十多臺電腦，先后雇傭了十二名員工，在上海盛大網絡發展公司(以下簡稱盛大公司)經營的《熱血傳奇》游戲中做廣告，向游戲玩家收費并幫助其使用外掛代練升級。自2007年3月至2007年12月7日，兩人共收取全國各地游戲玩家匯入的代練資金198萬余元，又將其中130多萬匯給外掛程序賣家，用于支付外掛使用費用和購買游戲點卡。南京市江寧區人民法院認為被告人董杰犯非法經營罪，判處有期徒刑6年，罰金人民幣160萬元；被告人陳珠犯非法經營罪，判處有期徒開0.3年，緩刑4年，罰金人民幣140萬