對非法經(jīng)營罪罪狀的限縮解釋

　　非法經(jīng)營罪淪為“口袋罪”的過程，實際上就是經(jīng)濟脫序行為日益嚴(yán)重與經(jīng)濟規(guī)制手段單一、措施落后之間的矛盾日漸凸顯的過程。當(dāng)運用經(jīng)濟的、行政的手段不能(乃至不想)形成對經(jīng)濟脫序行為的有效規(guī)制時，刑罰就會像“法寶”一樣被祭起，以為如此便能彈壓、威嚇經(jīng)濟脫序行為。對經(jīng)濟犯罪應(yīng)持嚴(yán)格(而非嚴(yán)厲)的刑事政策，這本無可厚非，然而以法制脫序行為來應(yīng)對經(jīng)濟脫序行為，則顯然得不償失，因為如此會喪失公眾對法治的信賴，更可能導(dǎo)致司法權(quán)的不當(dāng)運用乃至濫用。任何不遵從現(xiàn)行法律、濫用法律賦予權(quán)力的行為都屬于法制脫序行為。對非法經(jīng)營罪的過度運用，即是法制脫序行為的表現(xiàn)。為使非法經(jīng)營罪的適用重回法制的正軌。在現(xiàn)行《刑法》第225條未作新調(diào)整的情況下，應(yīng)通過對非法經(jīng)營罪的罪狀進行合理而必要的限縮解釋，將非法經(jīng)營罪的適用限制在一個相對合理的范圍內(nèi)。以《刑法》第225條的規(guī)定為根據(jù)，對非法經(jīng)營罪的罪狀應(yīng)作如下限縮解釋：
　　
　　一、“國家規(guī)定”應(yīng)指法律、行政法規(guī)以及國務(wù)院規(guī)定的行政措施等中確定的禁止性規(guī)范，且違反這一規(guī)范會引起具體的法律責(zé)任
　　
　　對“違反國家規(guī)定”的界定，實際上也就劃出非法經(jīng)營罪的最大懲罰范圍。根據(jù)《刑法》第96條規(guī)定，“本法所稱違反國家規(guī)定，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。”以該條規(guī)定為根據(jù)，屬于“國家規(guī)定”的規(guī)范性文件的立法主體為全國人大及其常委會、國務(wù)院。中央各部委制定的規(guī)章、發(fā)布的命令、決定等均不屬于“國家規(guī)定”，各級地方人大及其常委會制定的地方性法規(guī)更不在其列。
　　全國人大及其常委會制定的法律，屬于狹義的法律，形式上表現(xiàn)為“XX法”的規(guī)范性文件。全國人大及其常委會作出的“決定”，如果屬于規(guī)范性文件，實質(zhì)上就是法律，只不過形式上稱謂是“決定”，例如1998年12月29日全國人大常委會《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、套匯和非法買賣外匯犯罪的決定》。如果認為某一經(jīng)營行為違反的“國家規(guī)定”是法律(包括名稱為“決定”的法律)，而這類法律屬于帶有經(jīng)濟性內(nèi)容的行政法律，那么，必須確切地指明違反該法律的具體條款。進言之，當(dāng)判斷某一行為是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，該行為應(yīng)當(dāng)首先判斷該行為是否為某一行政性(包括帶有經(jīng)濟規(guī)制納入的行政性)法律中規(guī)定的法律規(guī)范所禁止，其違反這一禁止性法律規(guī)范的行為，該法律明確規(guī)定了相應(yīng)的法律責(zé)任，甚至可能引起刑事法律責(zé)任的法律表述，如“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。如果法律只是單純性的加以禁止或者命令從事一定的行為，但并沒有相應(yīng)的有關(guān)法律責(zé)任的規(guī)定，則應(yīng)將這種情形排除于《刑法》第225條“違反國家規(guī)定”的范圍之外。其理由在于：對于沒有規(guī)定法律責(zé)任的行為事實，根本不能稱其為違法行為。即便將這種情形理解為“廣義的違法行為”，但從比例性原則看，對于這種行為，既然行政法律尚且不設(shè)置懲罰條款，刑法自然毫無處罰的必要性。…“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”，包括由國務(wù)院直接制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令，也包括由于國務(wù)院有關(guān)部委制定，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)并以國務(wù)院名義發(fā)布的。《刑法》第96條之所以將國務(wù)院制定的這類規(guī)范性文件納入到“國家規(guī)定”之中，其根據(jù)是《憲法》第89條第1款，即“根據(jù)憲法和法律，規(guī)定行政措施，制定行政法規(guī)，發(fā)布決定和命令”。同時，考慮到《立法法》第56條有關(guān)國務(wù)院有權(quán)制定行政法規(guī)事項的規(guī)定，“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”應(yīng)有明確的憲法和法律根據(jù)，并以憲法和法律確定的法律規(guī)范為依歸。就國民經(jīng)濟問題而言，憲法只是就基本經(jīng)濟制度作出規(guī)定，而對基本經(jīng)濟秩序及相關(guān)制度的確定，則是由全國人大及其常委會制定的法律來完成。如此分析，可以發(fā)現(xiàn)，“國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令”應(yīng)有明確的法律根據(jù)。屬于《刑法》第225條“國家規(guī)定”的行政法規(guī)、行政政策、發(fā)布的決定和命令，也應(yīng)屬于禁止性規(guī)范。且該規(guī)范有明確的法律根據(jù)，而違反這類禁止性規(guī)范，也應(yīng)具有相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定，一般而言，行政法規(guī)中應(yīng)有明確的刑事責(zé)任的規(guī)定，例如《彩票管理條例》第38條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，擅自發(fā)行、銷售彩票，或者在中華人民共和國境內(nèi)發(fā)行、銷售境外彩票構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機關(guān)依法給予治安管理處罰；有違法所得的，沒收違法所得。”
　　“違反國家規(guī)定”。即是違反上述規(guī)范性文件中規(guī)定的禁止性規(guī)范。且應(yīng)依法承擔(dān)法律責(zé)任。設(shè)若，某項經(jīng)營行為雖然可能干擾既有的正常經(jīng)濟活動，但上述國家規(guī)定沒有加以禁止，或者雖然禁止該項經(jīng)營行為，但未設(shè)定法律責(zé)任條款，則不屬于《刑法》第225條的“違反國家規(guī)定”。需要強調(diào)的是，這里的國家規(guī)定，應(yīng)是具體的法律規(guī)范，即明確了一般人不得從事某項活動的義務(wù)，且設(shè)定了相關(guān)機關(guān)對該項活動的主管權(quán)限。如果某一規(guī)范性文件只是抽象、一般地提出。不得從事某類經(jīng)營行為。但是一般人應(yīng)如何不為一定的行為的內(nèi)容并不明確，且沒有賦予相關(guān)機關(guān)以具體化的權(quán)限來管理這類行為，則這種規(guī)范性文件不屬于《刑法》第225條的“國家規(guī)定”。如上結(jié)論的理由在于：對于公民從事經(jīng)濟活動的自由而言，只有法律予以禁止且禁止內(nèi)容明確的，才能形成法律規(guī)定的義務(wù)；反之，如果法律沒有明確禁止，或者法律規(guī)范模糊不清無法指引如何活動的，則不能形成法律規(guī)定的義務(wù)，當(dāng)然也無從引起法律責(zé)任。
　　
　　二、“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的違法性判斷應(yīng)與《刑法》第225條前三項規(guī)定相當(dāng)
　　
　　對《刑法》第225條前三項進行分析，很容易地會發(fā)現(xiàn)，這三項所規(guī)定的非法經(jīng)營行為都與行政許可有關(guān)，其中第1項、第2項直接違反了行政許可制度而從事了特定的經(jīng)營行為。一言以蔽之，《刑法》第225條前三項都與特定市場經(jīng)濟行為的行政許可有關(guān)。《關(guān)于懲治騙購?fù)鈪R、套匯和非法買賣外匯犯罪的決定》第4條規(guī)定：“在國家規(guī)定的交易場所以外買賣外匯，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照《刑法》第225條的規(guī)定定罪處罰。”該條規(guī)定的非法經(jīng)營行為，實質(zhì)上也可以看作是對行政許可制度的違反，因為只有經(jīng)行政許可的金融機構(gòu)才能買賣外匯，其他人并不能買賣外匯。因而，從《刑法》第225條的立法目的看，設(shè)定非法經(jīng)營罪，意在維護國家對特定經(jīng)營活動的行政許可制度。《行政許可法》第12條對可以設(shè)定行政許可的范圍作出明確規(guī)定，其第13條則對不設(shè)定行政許可的情形作出規(guī)定。從《行政許可法》規(guī)定的內(nèi)容看，行政許可制度的建立，其目的之一即在于維護市場經(jīng)濟的基本秩序。該法第14條還規(guī)定“設(shè)定行政許可的根據(jù)，只能是法律和行政法規(guī)。”設(shè)立非法經(jīng)營罪的正當(dāng)性，即表現(xiàn)為其對市場經(jīng)濟中基本秩序的破壞，而這些秩序與國民經(jīng)濟安全、民生問題等緊密聯(lián)系在一起。從現(xiàn)有法制看，法律和行政法規(guī)恰恰是通過設(shè)定行政許可制度來規(guī)制這類經(jīng)濟行為的。可見，雖然說，非法經(jīng)營罪侵犯的客體可以認為是“國家對市場的管理秩序”，但從形式上看，非法經(jīng)營行為首先且直接侵犯了國家對市場經(jīng)濟進行管理的行政許可制度。
　　需要強調(diào)的是，實踐中，不能僅以行為人從事經(jīng)營行為未事先進行工商登記來作為判斷該行為“非法”的根據(jù)。對工商企業(yè)、個體工商戶的登記制度，其目的在于進行有效的管理，但工商企業(yè)、個體工商戶從事行業(yè)廣泛，且并非都與基本經(jīng)濟秩序相關(guān)，因而僅僅是未進行工商登記而從事經(jīng)營活動的行為，不能以非法經(jīng)營罪定罪。
　　
　　三、對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷應(yīng)當(dāng)充分考慮對市場經(jīng)濟秩序的實質(zhì)侵犯程度
　　
　　實踐中在處理一些非法經(jīng)營案件時，辦理機關(guān)只是片面地強調(diào)非法經(jīng)營數(shù)額，如此判斷“情節(jié)嚴(yán)重”是缺少說服力的。考慮到非法經(jīng)營行為違反國家規(guī)定的內(nèi)容不同，在判斷“情節(jié)嚴(yán)重”時也應(yīng)區(qū)別情形，綜合其他相關(guān)因素予以判斷。對于指向國家經(jīng)濟安全的，如非法買賣外匯，可以非法經(jīng)營數(shù)額作為判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的因素，因為在這種情形下，非法買賣數(shù)額越大，則對國家經(jīng)濟安全的傷害越大，潛在的危險也越大。對于涉及市場準(zhǔn)入方面，則不僅要考慮違法經(jīng)營數(shù)額，還要看對合法企業(yè)造成的實質(zhì)損害程度。而對于涉及民生方面，則還應(yīng)考慮對人們生活的實質(zhì)影響程度。總之，行為人違反不同內(nèi)容的行政許可制度，形成對不同內(nèi)容的具體經(jīng)濟關(guān)系的侵犯，因而就要求對不同情形非法經(jīng)營行為是否達到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度做不同情形的綜合考量。而不應(yīng)僅以違法經(jīng)營數(shù)額作為唯一的判斷根據(jù)。倘若行為人的經(jīng)營行為確屬違法，且形成一定的數(shù)額，但并未危及國家經(jīng)濟安全等重要經(jīng)濟秩序，也沒有損害其他市場經(jīng)濟主體的經(jīng)濟利益，更沒有損害到民眾的實際利益，對于這種情形，則不宜認定為“情節(jié)嚴(yán)重”，因為在這種情形下，很難說這種行為具有社會危害