略論非法經營罪堵截條款之界限

　　我國1997年刑法將投機倒把罪這一典型“口袋罪”予以分解，并代之以非法經營罪等罪名，被普遍認為是刑事立法進步的重要表征。然而，隨著司法解釋對非法經營罪的不斷擴容，這一罪名也逐漸被置于愈益尷尬之境地。事實上，自1997年刑法頒行之后，第225條已成為刑事立法與司法解釋觸及頻率最多的條文，不僅有1個單行刑法、2個刑法修正案涉及該條文，更有10余項司法解釋將相關行為納入其調整范疇，一個新的“口袋罪”已然成型。于是，非法經營罪的存置合理性再次引致非議。而正是《刑法》第225條所采取堵截條款之立法模式，決定了其被司法解釋肆意染指之宿命。其實，堵截條款絕非囊括萬物的“乾坤袋”，它也應有合理的邊界。本文即擬以罪刑法定原則為標尺，著力厘清其堵截條款之界限。
　　
　　一、罪刑法定原則是準確界定非法經營罪堵截條款的標尺
　　
　　《刑法》第225條在明確列舉了非法經營專營專賣物品、買賣經營許可證或批準文件等非法經營罪客觀行為方式的同時，還為其設置了堵截條款，即“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。而轉型時期花樣翻新的市場失范行為不斷涌現，使這一具有高度抽象性與類型化的堵截條款日趨成為最高司法機關以不變應萬變的“法寶”，從而在很大程度上導致非法經營罪的立法合理性備受質疑。贊成者有之，認為通過堵截條款的設置來保留非法經營罪這樣一個“小口袋罪”，符合我國社會主義市場經濟發展初期的實際情況，有助于發揮刑法保障經濟秩序穩定的作用，不致因規定過于具體、絕對而出現不應有的漏洞，造成被動。Ⅲ反對者亦有之，認為新刑法為非法經營罪所設置的高度抽象的空白罪狀導致其在刑事司法中的無限擴張。有違罪刑法定原則，與市場經濟的價值取向相悖。在我國全面建立市場經濟體制的今天，國家刑罰權應盡量減少對經濟活動的干預。抽象的非法經營罪應該取消。代之以具體明確的罪名。
　　我們認為，基于成文法自身的局限性以及堵截條款所具有的堵塞攔截犯罪人逃避法網的功能，堵截性條款的現實合理性無可置疑，其立法價值在社會急劇轉型與變動時期尤為凸顯，不能以有悖罪刑法定原則為由斷然予以否認。非法經營罪堵截條款的設置同樣如此。面對層出不窮的非法經營之行為方式，刑法條文既無法給予完全羅列，也不能將所有的非法經營行為抽象概括或者類型化，故而為了以一馭萬，不得不運用堵截構成要件的模糊性與概括性來回應犯罪形式的復雜性。非法經營罪的堵截條款既可在一定程度上彌補列舉式立法的不周延性，也可以賦予法官根據形勢變遷原則行使自由裁量權，使刑事法網更趨嚴密。而且，堵截條款的模糊性并不與罪刑法定原則所要求的明確性截然對立。因為刑法的明確性不是絕對的，模糊性的刑法規范在人們合理預期的范圍內也是可以存在的。
　　當然，也必須承認，堵截性條款存在的不確定性，會給執法、守法、司法帶來困難，為法官濫用自由裁量權預留空間，為公權力恣意侵犯公民自由權利提供機會，從而降低民眾對法律的信仰度。為此，必須對非法經營罪之堵截條款以罪刑法定原則為標尺進行嚴格界定，既要在可能的語義范圍內來理解所謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。同時解釋適用的結論也必須符合國民的一般預測可能。
　　
　　二、非法經營罪堵截條款之應然解讀
　　
　　基于罪刑法定原則考量，對于非法經營罪所謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應從以下方面予以解讀：
　　(一)關于“非法經營”的界定
　　所謂“經營”，從語義上講是指“籌劃并管理(企業等)”。“經營”有廣義和狹義之分。狹義的“經營”僅限于企業的經營，而且是與生產相對應的一個名詞，具體是指企業的生產活動以外的供銷活動。而廣義的“經營”則包括技術活動(生產、制造、加工)、商業活動(購買、銷售、交換)、財務活動(籌集和利用資本)、安全活動(保護財產和人員)、會計活動(清理財產、資產負債表、成本、統計等等)、管理活動(計劃、組織、指揮、協調、控制)六個方面。甚至有人認為，人類的一切活動都是經營活動，只要是有目的的、有意識的活動，就是經營活動，即經過籌劃(含決策、計劃)、控制、組織、實施等經營職能。使其達到期望目標(目的)的活動就是經營活動。那么，非法經營罪所謂“經營”究竟如何理解?從非法經營罪的立法初衷來看，該罪的設置旨在維護正常的市場管理制度，尤其是專營專賣制度、經營許可制度，保障市場交易正常、有序地運行，因此，非法經營罪之所謂“經營”只能從狹義上來理解，它是一種企業的營銷活動。而從解釋學角度說，將個人的營銷活動納入“經營”范疇。并不違反國民的一般預測可能，也符合《刑法》第225條當然適用于自然人主體之規定。但是，不能據此將企業或個人的一切市場活動都認定為“經營”行為，并將非法經營罪視作破壞市場經濟秩序犯罪的兜底罪名。
　　所謂“非法”，揭示了經營行為的不合法性。關于“非法”的判斷，則需要結合《刑法》第225條為非法經營罪所設定的前提條件“違反國家規定”來把握。根據《刑法》第96條的規定，所謂“違反國家規定”，是指違反全國人大及其常委會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令。就此而論，國務院各部委所制定部門規章、地方性法規、地方規章則非判斷此處所謂“非法”之依據。違反部門規章、地方性法規、地方規章的非法經營行為不能構成非法經營罪。
　　(二)關于“其他非法經營行為”的界定
　　這里的“其他”并非毫無疑義的表述，而是對“非法經營行為”的堵截性限定。“非法經營行為”是體現非法經營罪所調節對象的特征與性質的核心字眼，更是體現著非法經營罪自身的獨特性，應當成為理解此處所謂“其他非法經營行為”的鑰匙。通過法條本身的明示或暗示來把握“其他”的內涵和外延，這也是運用堵截構成要件應當遵循的規則。通常認為，對堵截構成要件的適用解釋，應當遵循“只含同類規則”，即堵截條款只限于未列舉的同類情形，而不能包括不同類的情形。具體到非法經營罪而言，“其他非法經營行為”的內涵和外延也應通過法條本身的明示或暗示特別是已明確列舉的非法經營行為來揭示。
　　而《刑法》第225條明確列舉的非法經營行為包括：(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件；(3)未經國家有關主管部門批準，非法經營證券、期貨或者保險業務，或者非法從事資金支付結算業務。仔細分析上述三種行為方式可知，侵犯國家特許經營管理制度是其共性特征。由此，也應本著“只含同類規則”從侵犯國家特許經營制度的角度出發，以與《刑法》第225條前三項非法經營行為具有相當性之精神來理解“其他非法經營行為”的含義。易言之，其他經營行為即便違反了有關規范市場主體活動的法律、法規，甚至因此擾亂了市場秩序，但如果與國家特許經營制度無關，就只能追究其相應的行政責任，而不能以非法經營罪論處。
　　(三)關于“嚴重擾亂市場秩序”的界定
　　“擾亂市場秩序”揭示了非法經營罪所保護的法益。由于各種各樣的非法經營行為是通過侵犯國家的特許經營制度來擾亂市場秩序的，而市場秩序主要包括市場準入秩序、市場交易和競爭秩序、市場退出秩序以及市場管理秩序等，因此，非法經營罪所擾亂的市場秩序主要是其中的市場準入秩序。
　　所謂“嚴重”則為非法經營罪與非罪行為的區分劃定了界限。這就意味著對于非法經營行為而言，即便在一定程度上擾亂了市場準入秩序，只要沒有達到“嚴重”程度，就不能以非法經營罪論處的。至于“嚴重”的內涵，則需要結合經營數額的大小、行為的頻次、后果的輕重、影響的程度等因素綜合認定。非法經營數額較大，或者多次非法經營，或曾因非法經營活動受到過行政處罰又非法經營，或者非法經營造成嚴重后果、導致惡劣影響等等，均可被認定為“嚴重擾亂市場秩序”。
　　
　　三、非法經營罪堵截條款的實然審視
　　
　　在司法實踐中，非法經營罪的堵截條款不僅被司法解釋頻繁援引，更是司法機關應對新型市場失范行為首選的法律武器。對此。有必要以罪刑法定原則為標尺，根據非法經營罪堵截條款的應然理解予以審視。
　　
　　(一)關于相關司法解釋的實然審視
　　目前，最高司法機關通過單獨或者聯合發布司法解釋的形式，已將非法買賣外匯，非法出版，非法經營電信業務，非法傳銷或變相傳銷，生產、銷售添加“瘦肉精”的飼料，非法經營食鹽業務，哄抬物價、牟取暴利行為，擅自從事互聯網上網經營業務，擅自發行、銷售彩票等諸多行為解釋為非法經營罪之所謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。應當說，大部分解釋符合上述對于非法經營罪堵截條款的應然理解。不過，也有部分司法解釋存在有違非法經營罪堵截條款的語義、超出國民的一般預測可能之現象。
　　例如，最高人民法院于2001年發布的《關于情節嚴重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復》將非法傳銷或變相傳銷行為納入非法經營罪即屬此列。根據國務院《禁止傳銷條例》，所謂傳銷，是指組織者或者經營者發展人員。通過對被發展人員以其直接或者間接發展的人員數量或者銷售業績為依據計算和給付報酬，或者要求被發展人員以交納一定費用為條件取得加入資格等方式謀取非法利益，擾亂市場經濟秩序，影響社會穩定的行為。傳銷在本質上是一種以銷售形式掩蓋不法目的的騙局，即以銷售產品或提供服務為幌子，以高額回報引誘他人加入，獲利主要來源于“下線”所繳付的費用，而不是來自產品銷售或服務的提供。它根本不是“經營”，即便是“非法經營”也算不上。因為根本不存在“合法經營”之可能，也就無所謂“非法經營”了。究其實質，傳銷并沒有侵犯國家的特許經營制度。上述批復將非法傳銷或變相傳銷行為以非法經營罪論處，顯然有悖于其堵截條款的應有之義，與罪刑法定原則不符。
　　
　　(二)關于特定個案的實然審視
　　面對實踐中不斷涌現的新型個案，在法無明文規定的情況下，司法機關往往也會動輒求諸非法經營罪之堵截條款。最近發生的兩起非法經營案件便引發各界的廣泛關注。2010年南京的董杰、陳珠夫婦非法經營案，謝朝平非法經營案。在前一案件中，一審法院將非法使用網游外掛代人練級牟利的行為認定為非法經營，顯然值得商榷。所謂游戲外掛，是破壞游戲中的原始人物平衡性，利用相關腳本運行，通過修改或增加游戲原本數據設置，影響游戲正常運營和發展的非正常附帶程序。誠然，非法使用網游外掛行為有一定社會危害性，但卻不能適用非法經營罪之堵截條款，并將之認定為所謂“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。因為非法使用網游外掛行為根本與侵犯國家特許經營管理制度無涉。而后一案件中，當地公安機關竟將作家的寫作認定為“非法經營”，更顯荒誕不經，個中的恣意性一覽無余。
　　其實，無論是最高司法機關在援引非法經營罪的堵截條款時，還是地方司法機關在辦理特定非法經營個案時，均應以罪刑法定原則為標尺來界定非法經營罪的堵截條款，并具體遵循以下規則：一是須為違反國家規定的經營行為；二是行為須侵犯國家的特許經營制度，且與《刑法》第225條前三項行為具有相當性；三是行為嚴重擾亂市場準入秩序，達到必須動用刑罰才能有效制裁的程