非法經營罪的主觀故意認定

　　在實務中，非法經營案件的被告人大部分都會以自己“不明知違法”或“不知行為性質”來抗辯，律師也通常以被告人不具有非法經營的主觀故意作為其無罪辯護的一大理由。因此，如何把握被告人的主觀故意方面，是準確定罪量刑的必備要件。筆者結合自己辦理的一些非法經營類案件，對該罪的主觀故意內容作詳細論述。非法經營罪主觀故意認定需要解決的幾個問題：
　　
　　一、是否需要違法性認識
　　
　　行為人犯罪時是否需要違法性認識，一直是刑法理論界爭論不休的問題，對于違法性認識在犯罪構成中的地位也有不同的觀點。有學者主張，違法性認識是故意、過失之外的責任要素，是阻卻有責性的要素，應放在阻卻責任事由中予以考慮。有學者主張應放在犯罪的主觀方面來考慮，是屬于故意的認識范疇。在目前司法實務界通行的犯罪構成四要件下。本文將違法性認識放在犯罪主觀故意方面內予以評價。犯罪故意的認識內容應包括兩個方面：一是行為人對構成要件的事實本身的認識；二是行為人對構成要件的事實的評價性認識。后者是指行為人在行為前或行為時對自己行為是否具有社會危害性或是違反法律的主觀上的自我評價。但對于是要求行為人僅具有社會危害性認識，還是僅具有違法性認識，抑或是兩者同時具備?學界有不同的爭論。
　　具體到需要討論的非法經營罪上，是否要求行為人在主觀上必須具備違法性認識，存在著一定的爭議，有觀點主張，非法經營罪屬于行政犯(法定犯)，區別于道德犯(自然犯)，系國家出于政策上的需要才被規定為犯罪，因此，本罪的故意要求行為人主觀上必須有違法性認識。若行為人沒有認識到其行為是被國家禁止的，則不能構成本罪。筆者認為這一觀點值得商榷，如果以違法性認識作為非法經營罪主觀的必備要件。勢必會給司法實踐認定本罪造成以下兩個障礙：一個是如何認定行為人是否具有違法性認識；一個是行為YOLZjxiE7D59CjftoyPCPZiQ66255JVYmCGjcou5mGs=人的違法性認識需達到什么程度。
　　違法性認識本來就只存在于個人的主觀意識之中，司法實踐中經常只能依靠行為人的供述來確定，因此，如果要以違法性認識作為該罪必備的主觀要素，這無疑會給行為人得以借口不知行為違法從而逃避法律制裁提供機會。
　　此外，我國法律對于危害行為根據其危害性質和程度，分別用刑法和行政法規制。區別一般違法還是犯罪的關鍵就看犯罪構成的主客觀實質要素，只有行為達到嚴重危害社會且應予刑法懲罰的程度，才能以犯罪論處。如果行為人辨稱自己只是知道其行為只是違反了行政法規，并不知道觸犯了刑事法律，是否就據此不能追究行為人的刑事責任呢?這顯然是不合理的。因此，我們是否還需對行為人違法性認識的程度進行研究判斷，這又在本來難以判斷的行為人主觀心理活動中，增加了司法機關判定的困難，而且如何確定一個標準來判斷行為人主觀上是具有一般違法性認識還是刑事違法性認識，缺乏可操作性。因此，對于行為人的違法行為導致的危害性質及程度，是否達到了嚴重危害社會的后果，是否達到了需用刑事法律規制的程度，一般情況下，是司法機關根據案件的事實及證據來作出判斷，不以行為人對此的認識作為依據。
　　因此，如果將違法性認識作為認定該罪的主觀必備要素，顯然是不符合我國司法現狀的。根據《刑法》第十四條規定“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，可見，我國刑法采用的是行為人應具有社會危害性認識，而無需必須具備違法性認識，但違法性認識作為社會危害意識在法律上的表現，在某些情況下。可以對其進行評價，如證據顯示行為人具備了違法性認識，則可以作為其具有社會危害性認識的依據。
　　
　　二、行為人認識內容的確定
　　
　　我國《刑法》第14條規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪。”可見，犯罪故意，是指明知自己的行為會發生社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生的心理態度。我國刑法理論界通常認為，犯罪故意由認識因素和意志因素兩個心理要素組成。認識因素，是指行為人明知自己的行為會發生危害社會的結果，意志因素，是指行為人對危害社會結果發生的一種心理態度，或是積極追究，或是縱容放任。即認識因素，就是指行為人“明知”的內容，意志因素，就是指行為人“希望或者放任”的內容。
　　行為人的“主觀明知”是屬于意識形態的內容，是精神世界的東西，看不見摸不著，尤其在刑事犯罪中的行為人都會努力掩飾其真實意圖，造成了對其主觀故意進行司法認定的困難，因此，在司法實踐中，對拒不供認故意的行為人，通常采用推定的方法來判斷行為人的心理。
　　我國司法機關在大量司法實踐中，對一些容易在主觀故意認定上發生分歧的罪名，總結出了一些推定行為人心理的客觀標準，以司法解釋的形式出臺，指導司法活動，比如2007年7月最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》中關于走私犯罪主觀故意的“明知”推定標準，2008年12月最高人民法院《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中關于毒品犯罪主觀明知的推定標準等。從上述司法解釋中可見，我國關于推定明知的標準確定，通常是司法機關以行為的發生時間、地點、條件、手段等客觀特征中，總結出來的一定規律或經驗法則。在司法實務中運用推定明知條款，必須以有證據證實的基礎事實中，梳理出更多與結論存在優勢聯系的已知事實，以作出合理的判斷。
　　目前發生的非法經營類案件中，大部分行為人都采用了成立一家合法的公司，在表面合法的外罩下，進行非法的經營活動，而一旦案發，司法機關會將公司的非法經營鏈條上其主要作用的人員一網打盡，而大部分人員在司法機關面前均以“只是在公司打工，不知道公司的業務是被禁止的”作為其違法行為的抗辯，比如在一起傳銷案件中，起著實際控制作用的主犯很“聰明”地、有意地規避著一些傳統傳銷字眼，比如“拉人頭”、“繳納入門費”、“上下線”等，使得其經營模式與傳統典型的傳銷方式在表面上存在一定的差別，大部分被告人均以此辨稱“不認為這是傳銷”或是“不知道是傳銷”。在這種情況下，我們可以根據案件的事實及證據情況，對行為人的主觀明知進行一個合理的判斷。我們通過辦理的一些案件，認為可以通過以下三個方面來判斷行為人的主觀明知：
　　1　以前是否有過與本案認定的經營行為相類似的從業經歷。如在傳銷案件中，行為人有過從事傳銷的經歷，則可推斷行為人對傳銷行為的特征是明知的，則在該起傳銷案件中，行為人當然具有認識到其行為性質是傳銷的能力；
　　2　行為人在該公司非法經營活動中重要的工作崗位上任職，如非法經營期貨案件中，負責對外宣傳公司業務，招攬客戶進行投資的所謂市場推廣部門負責人，其“工作內容”決定了其對所從事業務的交易規則、特征應當是非常了解的，可判斷行為人具有對犯罪行為客觀事實的認識；
　　3　根據在案證據作出合理判斷。在對被告人主觀明知的認定問題上，除了被告人供述外，我們還可以通過在案的其他證據來進行推定，從其參與非法經營行為時間長短，其他證人對該行為的一般認知能力等進行推斷，以駁斥行為人“不知情”的辯解。
　　如在一起非法經營期貨案件中，絕大部分被告人都辯解“不認為這是期貨”，而通過對在案證據的分析，我們發現，該案的大部分客戶都明確提到了涉案公司給他們提供的就是類似期貨的交易。這樣一個連普通的客戶都能認知的事情，難道在涉案公司工作時間都在一年以上的被告人會不知道嗎?顯然是說不過去的，也是不能成立的。根據證據顯示。該公司從事唯一業務就是期貨交易。而在案被告人的所有的工作都是服務于這項業務的，而具備完全刑事責任能力的被告人對其從事的業務應當是很清楚的，因為，象期貨交易這樣一種金融業務，只要是一個普通人都可以看出是大大有別于一般經營活動的高風險、高投機利益的經營。那么對此擔負起最起碼的注意、謹慎義務，對于任何一個常人而言都是不為過的，因此，我們完全可以認定其具有社會危害性的認識，也就具備犯罪的主觀故意。
　　
　　三、以公司為名義進行的非法經營案中從犯的主觀方面通常是間接故意
　　
　　根據行為人的意志因素，犯罪故意可分為直接故意和間接故意。我國刑法分則關于罪名的規定中，一般都包括直接故意和間接故意。行為人具有直接故意的情況下，對于認定犯罪沒有任何影響。而間接故意是故意犯罪的特殊表現形式，通常發生在行為人為實現某個意圖或目的，而放任另一犯罪結果發生的特定場合。
　　在以公司形式進行的非法經營類案件中，部分被告人通常辯解“我只是打工的，掙工資，沒有想到會犯罪”，我們在認定該類人員刑事責任的時候。一旦證據顯示其在公司從事的行為是完成非法經營活動不可或缺的行為時，他們在犯罪故意方面通常是一種間接故意，即對于非法經營的后果通常是一種放任的態度，即為了達到個人“掙工資”的目的，對其行為可能造成的危害社會的結果采取了放任的態度，在司法認定中，對于這類被告人通常認定為從犯。以區分于主觀惡性程度嚴重的直接故意犯罪的行為人，而具有直接故意的行為人通常是非法經營活動的實際組織、策劃、控制人。
　　
　　四、事實認識錯誤情況下的主觀故意認定
　　
　　我國刑法在對行為人定罪時都遵循主客觀一致的原則，反對客觀歸罪。但在司法實務中，有時存在著一種行為人的主觀認識與客觀實際不相符合的情況，這在刑法理論中叫做“認識錯誤”。根據我國刑法理論通說，對認識錯誤，可分為“法律認識錯誤”和“事實認識錯誤”，“事實認識錯誤”可分為對象錯誤、行為性質錯誤、因果關系進程錯誤等，其中以對象錯誤發生的情況居多。
　　如在一起非法經營期貨案件中。被告人均辯解“公司經營的是黃金現貨延遲交收業務，不是期貨”，其實這就可能存在著一種事實認識錯誤中的對象錯誤的問題。如果行為人所認識的構成要件事實與現實發生的構成要件事實屬于同類性質，就構成故意犯罪既遂，也就是刑法理論中所謂的“同類對象錯誤”。具體到該案當中，被告人所認識到的黃金現貨延遲交收業務與其實際所經營的期貨業務在法律性質上是相同的，即都是需要經過國家有關主管部門審批的，因此，無論是被告人所認識到的行為還是現實發生的行為都是違反了國家規定的，在主觀上不影響故意的認定，在客觀上也不影響行為的性質，因而對犯罪構成的整體性質并無影響，應當按同一性質的行為定罪。
　　事實上，在我國刑法理論也通常認為，行為人預想侵犯的對象與實際侵犯的對象在法律性質上是相同的，屬于同一法定犯罪構成要件范圍內的對象錯誤，不構成行為對錯誤結果成立故意或者承擔故意罪責的阻卻事由。
　　
　　五、是否需要以非法牟利為目的
　　
　　有的學者認為，非法經營罪在主觀上要求行為人具有牟取非法利益的目的，如沒有牟利目的，則不應以本罪論處，應當由相關部門對其追究行政責任。對于該罪是否要求行為人主觀上有牟利的問題。確實在理論界有一定的爭議。
　　我們認為，根據我國刑法規定，非法經營罪犯罪構成所要求的主觀故意，是指行為人明知其行為會擾亂市場秩序而進行非法經營，并不要求以牟利作為目的。事實上，通觀我國刑法分則，若對于某些犯罪主觀故意內容在目的上有特別的要求時，會進行明文規定或者予以提示，這在刑法理論屆通常被稱為“目的犯”，比如第175條高利轉貸罪、第228條非法轉讓、倒賣土地使用權罪等，明確規定“以牟利為目的”，在這類法律明文規定有特定目的的情況下，若缺乏該特定目的，則不能夠認定該罪。而我國刑法對非法經營罪的規定沒有要求行為人具有非法牟利的目的，不宜以是否具備牟利目的作為行為人主觀故意的要件。而且，一旦出現不以牟利為目的的非法經營行為，而該行為的社會危害性又很大的情況下，將會造成難以追究其刑事責