非法經營罪兜底條款的問題與完善

　　《刑法》第225條第4項規定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”被學界視為非法經營罪的兜底條款。開放性的表述使它在嚴密法網、提高法的靈活性方面發揮了重要的作用。但是近年來，司法解釋對非法經營罪兜底條款無規律的擴張適用卻使其逐漸地偏離了“法之明確性”的軌道，也背離了市場經濟的本質。非法經營罪兜底條款陷入了前所未有的困境。
　　
　　一、非法經營罪兜底條款的問題及原因
　　
　　(一)非法經營罪兜底條款的問題
　　依據現行刑法第225條。非法經營罪兜底條款描述的行為是：違反國家規定，其他嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為。由于其間采取了高度概括抽象的語言“其他”，一般國民無法據此判斷究竟有哪些行為被涵蓋其中，所以。有必要借助司法解釋予以明確。
　　依據相關司法解釋，目前共有7類非法經營行為可以援引《刑法》第225條第4項的規定定罪處罰。它們分別是：非法買賣外匯的行為；非法出版行為；非法經營電信業務行為；生產、銷售“瘦肉精”行為；壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為；擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動的行為：擅自發行、銷售彩票行為。從性質上看，這7類行為不完全相同。其中，非法買賣外匯的行為、非法出版行為中的“沒有獲得出版資格而從事出版業務的行為”、非法經營電信業務行為、擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動的行為以及擅自發行、銷售彩票行為屬于同一種類型。它們的共同點是：經營主體在事先沒有獲取經營許可資格的情況下，擅自從事了相關的國家特許經營行業，侵害了國家的經營許可制度。換言之，它們都屬于經營主體資格違法的情形。生產、銷售“瘦肉精”行為和非法出版行為中的“出版內容違法的出版物的行為”則屬于同一種類型。其相同之處在于：經營客體是國家禁止經營的產品。也就是說，它們的經營客體違法。而壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為自成一類，屬于經營方式違法的情形。
　　從司法解釋的規定上看，“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的具體指向并無規律可循。它既可以指經營主體資格違法的經營行為，也可以是經營客體違法的行為，還可以包括經營方式違法的行為。換言之，只要是與經營行為相關的因素違法，均有可能成立非法經營罪。照此邏輯發展下去，隨著經濟領域的不斷擴張和經營方式的日趨多元化，勢必還會有大量的經營行為被認定為非法經營罪。我們認為，此種現狀和發展趨勢直接導致兩個不利的后果。第一，違反罪刑法定原則。罪刑法定原則要求作為定罪處刑依據的“法”必須具有明確性，能為一般國民所知曉和理解。但是目前，非法經營罪兜底條款在司法解釋的推波助瀾之下，偏離“法之明確性”軌道的趨勢愈加明顯。對于究竟還會有哪些經營行為將被認定為非法經營罪，不但一般國民難以知曉和把握，就算是法律專業人士也為之疑惑。在法治社會，罪刑法定原則作為鐵律具有不容突破的性質，任何與罪刑法定原則背道而馳的法律規范最終必將遭遇被廢棄的命運。第二，背離市場經濟的本質。市場經濟的本質在于“自由”，國家對經濟生活應保持一種盡量不干預的態度，經濟生活的刑法干預更是應當盡量避免。但目前，非法經營罪兜底條款的觸角卻越深越長，這顯然與市場經濟的本質相背離。無論是從違反罪刑法定的角度看，還是從背離市場經濟本質的角度看，非法經營罪兜底條款正面臨前所未有的困境。
　　
　　(二)非法經營罪兜底條款現存問題原因
　　不同立場之下，非法經營罪兜底條款陷入困境的原因是不同的。主張廢除非法經營罪兜底條款的人會認為非法經營罪兜底條款陷入困境的根本原因在于其使用了“其他”這樣“不明確”的字眼。而主張保留非法經營罪兜底條款的人，則不會將非法經營罪兜底條款陷入困境的原因歸于其自身。
　　在我們看來，現階段立法者在非法經營罪中保留兜底條款是必要的。我國實行經濟體制改革以后，經濟活動由原來依托指令性計劃的模式轉向了以市場調控為主，宏觀調控為輔的模式。經濟活力確實是大大增強了，但是經濟犯罪的形勢卻愈發地嚴峻起來，花樣翻新的經濟犯罪手段讓人應接不暇。在這樣復雜的背景之下。采用過于明確的細節描述條款勢必會帶來立法遺漏，將一些本應當由刑法規制的行為排除于犯罪之外，這對于維護變革時期的國家經濟安全和市場經營秩序是極為不利。此時，如果在非法經營罪中設置“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”作為兜底條款，則可以嚴密法網，避免大量具有嚴重危害性的經濟行為逃脫制裁，同時也有助于增強刑法的震懾力，充分發揮其預防犯罪的作用。事實上，非法經營罪兜底條款在彌補法律漏洞，打擊經濟犯罪方面體現的優勢是得到學者廣泛贊譽的。比如有的學者就提出，適當設置一些兜底條款運用其概括和彈性對付經濟犯罪形式的復雜性。可以形成法網恢恢疏而不漏的格局。經濟刑法的立法者應有意識地制定出一些界限不明確的行為構成要件，而使潛伏著的犯罪行為人不能明確地知道刑罰的范圍，在這種情況下，可使具有犯罪意圖的行為止于合法的領域里。口’所以，我們認為，盡管非法經營罪兜底條款具有一定的缺陷，但是現階段它仍然是經濟立法的必然選擇。
　　既然認為非法經營罪兜底條款具有存在的必要性，那么就不能將其陷入困境的原因歸于其自身。我們認為，非法經營罪兜底條款陷入困境的表面原因是司法解釋漫無邊際地擴大化適用，但深層次原因卻是對解釋兜底條款應當遵循的原則的缺位。兜底條款的適用要想既不違反罪刑法定原則，又能發揮其應有的作用，應當遵循以下步驟：“設置兜底條款——明確對兜底條款進行解釋應遵循的原則——司法解釋、司法實踐”。即立法設置了兜底條款后，首先應當明確對兜底條款進行解釋的原則，然后最高司法機關依此解釋原則解釋兜底條款、發布司法解釋，各級審判機關依此解釋原則對具體行為定罪處刑。但是目前，我們卻一直是在走“設置兜底條款——司法解釋、司法實踐”的路線。省略了最重要的“明確對兜底條款進行解釋應遵循的原則”的環節，這直接導致了司法解釋對兜底條款的隨意擴大適用。
　　
　　二、非法經營罪兜底條款問題的完善對策
　　
　　非法經營罪兜底條款目前的癥結在于司法解釋確定的諸種行為方式不協調，缺乏規律性。因此，保證非法經營罪兜底條款契合罪刑法定原則，可以適用體系解釋的原則。體系解釋是根據相關刑法條文在整個刑法中的地位，聯系相關法條的涵義，闡明其規范意旨的解釋方法。其最大優點就是可以避免對刑法條文做斷章取義的理解，從而保證刑法條文的整體性、協調性。運用體系解釋原則解釋非法經營罪的兜底條款一來可以保證刑法條文的連貫性，不脫離立法原意；二來也可以將兜底條款限制在合理的范圍內，不至于超出國民之預測性而違反罪刑法定原則，同時也可以契合市場經濟的本質，避免刑法的觸角伸得過長。
　　
　　(一)堅持體系解釋原則
　　1　明晰“違反國家規定”是基礎。“違反國家規定”是充實非法經營罪犯罪構成的必要條件，因此，明晰此處“國家規定”的確切范圍是限制對非法經營罪兜底條款無度擴大適用的基礎。依照《刑法》第96條，“本法所稱違反國家規定，是指違反全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規、規定的行政措施、發布的決定和命令”。據此，依據體系解釋的原則，構成非法經營罪的行為所違反之國家規定應與《刑法》第96條的內容契合，即只包括最高立法機關及其常設機關和最高行政機關制定和發布的規范性法律文件。除此之外的任何國家機關，包括國務院各部委、各專門委員會、地方各級人民代表大會制定和發布的規范性法律文件均不在范疇之內。
　　2　把握“情節嚴重”程度是重點。兜底條款中“情節嚴重”是對“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的程度的規定。由于我國刑法關于犯罪的規定主要是采取立法既定性又定量的模式，所以，行為的危害程度對行為是否構成犯罪具有決定意義。由此。“情節嚴重”是重要的定罪要件，其程度必須予以明確。由于我國刑法分則在很多具體罪名的罪狀表述上均有“情節嚴重”的規定，所以，非法經營罪兜底條款中的“情節嚴重”是可以依據體系解釋的原則。照應刑法的其他條款加以明確的。我們認為，此處判斷“情節嚴重”的標準可以包括以下幾個方面：(1)非法經營的數額。非法經營罪是以獲利為目的的典型的經濟犯罪，所以，犯罪數額是認定行為危害程度的首要標準。因此。非法經營的數額較大即可認定為“情節嚴重”。至于“數額較大”的量的標準，筆者認為不宜整齊劃一，而應以非法經營行為的具體形式作相應的規定。因為不同行為方式的非法經營行為其社會危害性是不同的。統一“數額較大”的量的標準既不現實，也不公平。(2)違法所得額。違法所得額是行為人非法經營行為的獲利數額。一般地，違法所得額與社會危害程度成正比，違法所得額越大，社會危害性程度也就越高。因此，非法經營行為的違法所得額較大即可認定為“情節嚴重”。同樣地，此處“數額較大”的量的標準，也不宜統一規定。(3)一定時期內從事非法經營行為的次數。行為人在一定時期內反復從事非法經營行為，其社會危害性是顯而易見的。因此，以一定時期內從事非法經營行為的次數作為衡量“情節嚴重”的標準具有合理性。由于經營行為本身具有一定的周期性，所以此處的“一定時期”不宜過短，而“次數”也不宜過多。我們認為，行為人三年內從事非法經營行為兩次或以上的，可以認定為“情節嚴重”。(4)造成重大損失。非法經營行為擾亂了市場的正常交易秩序，勢必造成一定程度上的損失。由此，以造成的具體損失為標準判斷情節是否嚴重具有可取性。一般而言，只有造成重大損失才宜被認定為“情節嚴重”。至于怎樣才算是“重大損失”，則7lh4/UvG7jRszr4HqzFcPQ==仍需根據具體行為的樣態予以確定。(5)重大社會影響。重大社會影響是一個相對彈性的指標，主要取決于非法經營行為的社會影響的范圍。一般說來，如果該非法經營行為造成縣級或以上區域內相應行業的市場秩序混亂即可認定為“情節嚴重”。
　　3　確定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”指向是關鍵。“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是非法經營罪兜底條款罪狀表述的核心。所以，明確它的指向是劃定兜底條款規制范圍的關鍵。
　　就字面理解。“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”是指除了《刑法》第225條第1、第2和第3項規定的行為以外的非法經營行為。但只是這么理解顯然不夠，涵蓋面太大，根本無法把握。我們認為，遵循體系解釋的原則可以確定“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”的指向。由于體系解釋講求刑法條文的協調一致，所以欲解釋“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”，首先必須找到其需要與之協調的行為。顯然，《刑法》第225條第1、第2和第3項規定的行為是最佳的選擇。儲槐植教授也曾說過，兜底條款要想避免被隨意擴大，應取決于……法條本身能夠暗示其內涵和外延。
　　《刑法》第225條列舉的非法經營罪的前三種行為方式分別是：(1)未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的行為；(2)買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的行為；(3)未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的行為。雖然從語言表述上看，這三種行為方式各不相同，但實質上它們有三個共同之處：(1)均屬于經營行為；(2)行為人均以牟利為目的，犯罪主觀方面是直接故意；(3)均侵害了特定行業的經營許可制度，破壞了市場交易的正常秩序。基于此，筆者認為，只有那些以牟利為目的，侵害特定行業的經營許可制度，破壞市場交易正常秩序的經營行為才能被認定為“嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”。所以，兜底條款中“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為”應當指向那些除了《刑法》第225條第1、第2和第3項規定的行為以外的，以牟利為目的，侵害國家經營許可制度，破壞市場交易正常秩序的行為。
　　至此，我們運用體系解釋的原則全面解析了非法經營罪兜底條款所述之罪狀，將其限定為：違反國家規定，《刑法》第225條第1、第2和第3項規定的行為以外的，以牟利為目的，侵害國家經營許可制度，破壞市場交易正常秩序，情節嚴重的非法經營行為。
　　
　　(二)運用體系解釋原則檢視、清理不當之司法解釋
　　明確了非法經營罪兜底條款的具體內涵之后，以其為標準重新審視和清理不當的司法解釋是保證非法經營罪兜底條款走出困境的必然選擇。
　　前文在分析司法解釋確定的7大類依兜底條款定罪處刑的行為時已經指出，非法買賣外匯的行為、非法出版行為中的“沒有獲得出版資格而從事出版業務的行為”、非法經營電信業務行為、擅自設立互聯網上網服務營業場所，或者擅自從事互聯網上網服務經營活動的行為以及擅自發行、銷售彩票行為屬于經營主體資格違法的情形，侵害了國家的經營許可制度。因此，以上幾種行為情節嚴重的，可以被認定為非法經營罪。但是，非法出版行為中出版違法出版物的行為、生產、銷售“瘦肉精”的行為以及壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為卻不屬于經營主體資格違法的情形，與違反國家經營許可制度沒有必然的關系。因此，該3種行為不應被認定為非法經營罪。相應地，涉及此3種行為的司法解釋應當被廢除或做出相應的修改。妥當的作法是參考立法對非法傳銷和變相傳銷行為的處理方式。依據最高人民法院2001年3月29日《關于情節嚴重的傳銷或變相傳銷行為如何定性問題的批復》，從事傳銷或變相傳銷活動，擾亂市場秩序情節嚴重的，按照非法經營罪定罪處罰。但2009年公布的《刑法修正案(七)》修改了該司法解釋，將傳銷和變相傳銷行為規定為組織領導傳銷罪。由此，筆者建議對于剛剛言及的出版違法出版物的行為、生產、銷售“瘦肉精”的行為以及壟斷貨源、哄抬物價、囤積居奇行為，可以考慮采用刑法修正案的方式單獨定罪。這樣既可以有效地打擊這些行為，也可以保證非法經營罪犯罪構成的明確性。
　　綜上，通過運用體系解釋的原則對兜底條款進行全面解析，并在此基礎上清理了不當的司法解釋后。非法經營罪本身就變成了一個相對封閉的犯罪構成體系。它主要以“違反國家規定，破壞國家經營許可制度，嚴重擾亂市場秩序，情節嚴重的非法經營行為”為規制對象。如此一來，既保有了一定的包容力，可以應對紛繁復雜的經濟犯罪形式，也不至于太過開放而違反罪刑法定原