“脫保”后歸案的行為能否認定為自首

　　一、基本案情及訴訟過程
　　
　　2007年1月，王某因販賣光盤被查獲，并被當場起獲各類光盤4480張，經鑒定均系非法出版物。因王某懷孕，公安機關對其采取取保候審。同年3月。該案被移送審查起訴。同年8月，檢察機關因聯系不到王某，無法對其進行訊問，遂建議公安機關撤案。2008年1月，因期限屆滿，公安機關作出對王某解除取保候審的決定，并對其辦理刑事拘留手續進行網上追逃。2010年3月底，王某來到公安機關。稱此前系因手機丟失與司法機關失去聯系。同日，公安機關對王某進行刑事拘留，因其懷孕，再次對其采取取保候審措施。
　　2010年4月，公安機關重新將該案移送審查起訴，檢察機關于同年5月將該案起訴至法院。一審判決認定：被告人王某販賣非法出版物光盤的行為構成非法經營罪，因其有主動投案的自首情節，予以從輕處罰，故判處被告人王某拘役6個月緩刑6個月。檢察機關認為。被告人王某脫保后到案的行為不應被認定為自首，不應對其予以從輕處罰，遂對該案一審判決提出抗訴。后上級檢察機關出于綜合考慮，決定撤回抗訴。
　　
　　二、爭論焦點
　　
　　對于被告人王某脫保后歸案的行為能否認定為自首，有兩種不同意見：
　　第一種意見認為：被告人王某脫保后歸案。表明其真誠悔過，人身危險性降低，節約了司法機關的追訴成本，符合我國刑法“犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行”的規定，應當認定為自首。
　　第二種意見認為：被告人王某的行為雖然在形式上符合刑法關于自首的規定，但在實質上并不符合自首的法定構成要件，且將被告人王某的行為認定為自首不符合立法精神，會對司法實踐產生不利影響。
　　
　　三、案中法理之評析
　　
　　脫保后歸案的行為能否認定為自首，應當區分兩種不同的情況。
　　第一種情況，犯罪分子在被取保候審前系主動投案、如實供述罪行，具備自首情節，在被取保候審后脫保，然后再主動歸案。對于該種情況，筆者認為，能夠認定為自動投案。原因有二：首先，由于主動投案的實質是將自己置于或最終置于公安、檢察、審判機關的合法控制下，接受司法機關的審查與裁判。因此。犯罪分子先投案交代罪行后又潛逃，在潛逃后又投案并不再潛逃的，仍應認定為自動投案。其次，也可比照1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條第2項的規定：犯罪分子自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供，但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。該條司法解釋實際上是對“如實供述”的進一步解釋，即如實供述后翻供，但在一審宣判前又能如實供述并不再翻供的，仍應認定為如實供述。同樣，作為自首的另一構成要件的“主動投案”，也可以作類似的進一步解釋，即自動投案后又潛逃。但在潛逃后投案并不再潛逃的，仍應認定為自動投案。所以，具備自首情節的犯罪分子在被取保候審期間脫保、后主動歸案并不再潛逃的，仍應當認為具備自首情節。將該行為認定為自首，符合立法本意，只是犯罪分子的脫保說明其悔罪不徹底、具有反復性，所以應當比具備自首情節、沒有潛逃情節的犯罪分子在量刑上酌情從重。將該種情況認定為自首，實踐中的爭議不大。
　　第二種情況，類似本文列舉的案例，犯罪分子在被取保候審前系被動歸案、如實供述罪行，在被取保候審后脫保。然后再主動歸案、如實供述罪行。此種情況在當前司法實踐中出現得比較多，爭議比較大，筆者將從自首的法定構成要件、自首的立法精神、罪刑均衡的考量及對司法實踐的影響四個角度，結合前文列舉的案例，論述被動歸案的犯罪分子脫保后主動歸案的行為不宜認定為自動投案，對該犯罪分子不宜認定具備自首情節。
　　
　　(一)從自首的法定構成要件的角度
　　自首分為一般自首與特殊自首，根據《刑法》第67條的規定，一般自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。可見，構成一般自首需要具備自動投案和如實供述自己罪行兩個條件。就本文案例來看，由于嫌疑人王某一直能夠如實供述自己的罪行，所以判斷其脫保后主動歸案的行為能否認定為自首，關鍵要確認能否將該脫保后主動歸案的行為認定為自動投案。
　　根據1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第1條的規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。由此可見，構成自動投案需要具備三個要素：首先，自動投案的時間是犯罪以后而歸案之前。包括兩種情形，一是犯罪事實和犯罪分子尚未被司法機關發覺而自動投案，二是犯罪事實或犯罪分子已被司法機關發覺，但尚未被訊問、未被采取強制措施而自動投案。其次，自動投案的對象是負有偵查、起訴、審判職能的公安機關、人民檢察院和人民法院及其派出單位，犯罪分子向其所在單位、城鄉基層組織等投案的，也可認定為自首。再次，在投案意愿上，犯罪分子的投案須是基于自己的意志自由而選擇的結果。正是這種自動性，使自動投案與其他被迫歸案的形式(如被公安機關抓獲，被公民扭送)相區別。
　　本案中，脫保后歸案的王某雖然是基于其本人的自由意志而選擇向公安機關歸案，在投案對象和投案意愿上符合自動投案的要求，但在投案時間這一關鍵環節上卻并不符合自動投案的要求。在此次歸案之前，王某系因正在實施犯罪而被公安機關當場抓獲，隨后即被公安機關采取取保候審強制措施。換句話說，在王某此次歸案前，其犯罪行為已經被司法機關發覺，并及時被公安機關采取強制措施和被訊問，而且公安機關已經根據審查認定的證據將該案移送審查起訴。因此，王某脫保后的歸案在時間上既不是在犯罪被發覺之前，也不是犯罪被發覺后受到訊問、被采取強制措施之前，不符合自動投案對投案時間的要求。
　　實際上，本案原本僅存在一次歸案，即王某在實施犯罪時被公安機關當場抓獲的被動歸案。由于王某的脫保行為，產生了其本人的第二次歸案，即脫保后的主動歸案。但判斷王某的歸案是否為自動投案、進而認定王某是否具備自首情節，應當對王某的兩次歸案從整體上進行認定，并主要以第一次歸案的性質認定。因為無論具體情形如何，犯罪分子的第二次歸案都是因為其沒有較好地履行取保候審期間應盡的法律義務。相比其如若在取保候審期間遵守法定義務、不脫保的情形而言，具有脫保后第二次歸案行為的犯罪分子更應當被譴責。因此，犯罪分子的首次歸案的性質更能反應其歸案的真實意愿。
　　因此，被動歸案的犯罪分子脫保后主動歸案的行為不能認定為自動投案，不具備自首的法定構成要件。
　　
　　(二)從規定自首的立法精神的角度
　　我國刑法根據懲辦與寬大相結合的刑事政策和刑罰個別化的原則設置了自首制度。將自首從寬制度法律化有兩方面的重要意義：一方面有利于分化瓦解犯罪勢力，爭取絕大多數犯罪分子，鼓勵犯罪人犯罪后改過自新；另一方面可以減少偵查機關破案的困難，減少國家對刑事偵查、審判等的人力、物力的投入，有利于犯罪案件的及時處理，節約訴訟資源。這兩方面既是設立自首制度的目的，也是設立自首的根據，在討論自首的成立條件時應當予以考慮。
　　案例中，王某的脫保行為會造成案件無法繼續審查，使司法機關投入額外的資源查找其下落。王某脫保后的主動歸案，不應被認定為節約了司法資源，而應當被評價為避免了司法資源的繼續浪費。先被動歸案、取保候審期間沒有脫保行為、遵守法定義務、及時等待司法機關處理的行為都不能認定為自首，更不應該將先被動歸案、脫保后主動歸案的行為認定為自首。
　　因此，從自首的立法精神出發，被動歸案的犯罪分子脫保后主動歸案的行為不能認定為自首。
　　
　　(三)從罪刑均衡的角度
　　我國《刑法》第5條規定：“刑罰的輕重，應當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應。”這是我國刑法中的罪刑均衡原則。在司法適用上，罪刑均衡原則體現為兩方面內容：一是量刑平衡，即類似的案件在刑罰的輕重上應當基本相同；二是區別對待，即對社會危害性和人身危險性不同的案件在刑罰的裁量上應當輕重有別。這也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的核心要求。
　　2007年1月，另有與王某在同一天被抓獲的犯罪分子黃某，因販賣盜版光盤3800余張，與王某無其他犯罪情節及前科的差別，在2007年被一審法院判處有期徒刑8個月。而王某販賣盜版光盤4480余張，非法經營的犯罪數額比黃某的大；其脫保行為導致訴訟被拖延達3年之久，拖延了訴訟，浪費了更多的司法資源。因此。在刑罰的裁量上對王某的處罰本應更重。檢察機關在提起公訴時，對王某提出適用有期徒刑1年、緩刑1年的量刑建議，應該說是比較合適的，因為它既體現了對王某的從重處罰，也兼顧了王某系有身孕的婦女這一情節，符合量刑均衡的原則。但因為將王某脫保后主動投案的行為認定為自首，一審法院判處其拘役6個月緩刑6個月，不僅在主刑的刑種上比判處黃某的輕，而且刑期也比黃某的短。筆者認為，相較對黃某的判決，對王某判處的刑罰沒有很好地體現罪刑均衡的原則。
　　在取保候審期間遵守紀律是法定義務，脫保是錯誤行為。脫保后的主動歸案是對錯誤行為的補救。將脫保后主動歸案的行為認定為自首，就好比犯了錯誤的人由于承認錯誤，不僅不會受到懲罰，反而會受到褒獎一樣。這是不合情理的。對脫保后主動歸案的行為。應當認定為一種從輕處罰的酌定量刑情節。但該酌定從輕應當是相對于脫保后被動歸案情節的從輕。而不是相對于沒有脫保情節的從輕。相對于在取保候審期間沒有脫保行為的犯罪分子，對具有脫保情節的人的處理應當從重，無論其脫保是善意的還是惡意的。無論如何，都不應當將本不具有自首情節的被動歸案的犯罪分子脫保后主動歸案的行為認定為自首。只有這樣認定和處理，才符合罪刑均衡的要求。
　　所以，從罪刑均衡的角度出發，不宜將被動歸案的犯罪分子脫保后主動歸案的行為認定為自首。
　　當前，亟需對脫保后自動投案的認定問題達成統一認識，提高訴訟效率，節約司法資源。筆者建議，可由兩高聯合出臺司法解釋對該問題進行統一規定，具體內容如下：犯罪嫌疑人或被告人在自動投案后潛逃的，不能認定為自動投案，但在潛逃后主動投案并不再潛逃的，仍應認定為自動投案；犯罪嫌疑人或被告人在被動歸案后潛逃，在潛逃后主動投案并不再潛逃的，不能認定為自動投案，但可比照潛逃后被動歸案的犯罪嫌疑人或被告人酌情從輕處