免予刑事處罰的適用及其與緩刑的并罰

　　本文案例啟示：對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰；同時，在被告人在犯數罪的情況下，可以判處緩刑。此種情況下，免予刑事處罰與緩刑可以并罰。
　　
　　[基本案情]被告人李某某、邢某某、祁某某、徐某桌伙同劉某(另案處理)等人于2007年9月21日22時許，在本市某某區“樓上樓玉泉”酒家飲酒時，被告人祁某某挑起事端，并無故對玉泉營“居然之家”建材城(以下簡禰建材城)保安員焦某某等人辱罵、毆打。后被告人李某某、邢某某、祁某某、徐某某伙同劉某等人分別持酒瓶、拖布把、滅火器、暖壺等物對前來解決此事的建材城保安員進行追打，并追至建材城中控室、花鄉花卉市場保安員宿舍院內，先后對袁某、魏某某等人進行毆打，造成袁某、魏某某輕微傷。隨后，被告人李某某、邢某某、祁某某、徐某某伙同劉某等人在返回“樓上樓玉泉”酒家途中，被追趕而來的建材城及花鄉花卉市場保安員王某某(男，歿年18歲)、胡某某(男，歿年17歲)、郭某某、王某、侯某某、張某某、王某某、楊某某、陳某某等20余人圍堵。其問，被告人李某某、邢某某分別持尖刀、菜刀對王某某、胡某某、郭某某、王某、侯某某、張某某、王某某、楊某某、陳某某等人亂刺亂砍。被告人李某某造成王某某腹部被刺，傷及胃壁、十二指腸、肝右葉、下腔靜脈等，致王某某失血性休克死亡；造成胡某某腹部被刺，傷及胃壁及腹動脈，致胡某某失血性休克死亡；并致郭某某、王某、侯某某、張某某重傷；楊某某輕傷；陳某某輕微傷。被告人邢某某造成王某胸部重傷，王某某輕傷。
　　被告人佟某某明知被告人李某某、邢某某、徐某某等人犯罪后，仍為李某某購買衣物，并將李某某帶有血跡的褲子拋棄，幫助李某某、邢某某、徐某某等人逃避公安機關抓捕。
　　
　　一、本案審理
　　
　　一審法院認為，被告人李某某、邢某某無視國家法律，分別持尖刀、菜刀故意傷害他人身體，致人死亡和受傷。被告人佟某某幫助他人毀滅罪證，情節嚴重，其行已為構成幫助毀滅證據罪，依法應予懲處；明知他人犯罪，仍為他人購買衣物的行為構成窩藏罪，但犯罪情節輕微，可免予刑事處罰。因此，判處被告人佟某某犯窩藏罪，免予刑事處罰；犯幫助毀滅證據罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年；決定執行有期徒刑六個月，緩刑一年。
　　
　　二、本案爭議焦點
　　
　　本案爭議的焦點有：可以免予刑事處罰的適用：被告人在犯數罪的情況下。可否判處緩刑：免予刑事處罰與緩刑是否應該并罰及怎樣并罰。
　　
　　三、法理分析
　　
　　(一)可以免予刑事處罰的適用
　　被告人佟某某與徐某某系親屬。李某某、劉某、邢某某、徐某某在實施犯罪行為后逃跑過程中找到佟某某，佟帶著他們吃了一頓中午飯，花十元錢給李某某買了一條褲子，后開車將四人送走。佟某某的行為符合窩藏罪的犯罪構成。窩藏罪是指明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物、幫助其逃匿的行為。在本案中，佟某某看到李某某頭上、腿上有傷，并聽徐某某說在樓上樓酒家同保安打架了，判斷出四人肯定是惹事了要逃跑，卻仍然請四人吃飯并給李買褲子。佟某某在客觀上實施了窩藏的行為，主觀上具有窩藏犯罪人的故意，構成窩藏罪。
　　但是，佟某某并不十分清楚徐某某等人的犯罪行為及造成他人死亡的犯罪結果。也沒有將四人隱藏起來或者提供大量資金幫助逃跑，其人身危險性和社會危害性都較小。因此，在案件審理過程中對該行為的處理存在兩種觀點。一種意見認為，佟某某的窩藏行為情節顯著輕微，應該適用《刑法》第13條規定：“……但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！绷硪环N意見認為，其窩藏行為情節輕微，應該適用《刑法》第37條規定：“對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰……”。
　　我們贊成第二種意見。主要理由在于：第一，《刑法》第13條但書的適用在理論上存在爭論，在司法實踐中也存在疑問。首先，但書與犯罪概念中體現的刑事違法性特征相矛盾，在行為只有社會危害性而沒有刑事違法性或者只有刑事違法性而沒有社會危害性的情況下，可能導致以社會危害性否定刑事違法性。不少學者認為，但書與罪刑法定原則存在內在沖突，以社會危害性為名的實質判斷很可能損害罪刑法定的形式法治。其次，在檢察院起訴以后，法院以情節顯著輕微，不具有嚴重的社會危害性為由判處無罪。事實上涉及到社會危害性的判斷標準問題。雖然我國刑事立法采取的是立法定性又定量的方式，但是社會危害性還是缺乏具體量化的判斷標準(即使在數量犯和情節犯中也是如此)，并由于判斷主體生活經歷、認識態度、價值取向等的不同而不同。法院在審理過程中以主觀標準來判斷社會危害性，隨意性較大。如果以但書為由來判決被告人無罪，則有司法權侵犯立法權之嫌，同時難以說服檢察院和民眾。第二，《刑法》第37條可以免予刑事處罰的適用具有較強的操作性。在我國刑法總則中，可以免予刑事處罰需要具備三個適用條件。首先，行為人的行為已經構成了犯罪。這是免除處罰的前提條件。其次，犯罪情節輕微。這是適用免除處罰的本質條件，也是客觀條件，這一條件決定了是否適用免除處罰的關鍵在于犯罪本身的嚴重程度。再次，不需要判處刑罰。這是免于處罰的程度條件。宣告犯罪本身就是一種懲罰，只是這種懲罰不是通過具體的刑罰表現出來而已。在我國刑法分則中，只有11個事由5個罪名，以及最高人民法院司法解釋中關于未成年犯罪及搶奪犯罪中的情節輕微等少數幾種事由和罪名規定了可以免予處罰。對于其他沒有明確規定可以免予刑事處罰的罪名，是否能夠直接適用第37條規定呢?我們認為是肯定的。刑法總則無疑是對整個刑法典的概括的、一般的規定，對刑法分則具有當然的適用效力。在分則具有特殊規定的情況下，適用分則的規定。在分則沒有特殊規定的情況下，適用總則的規定。例如刑法總則規定了自首制度，分則在行賄罪中又規定了“行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰”的自首，那么，行賄罪的自首應該適用分則的特殊規定，而其他罪的自首就應該適用總則的一般規定。同樣，《刑法》第37條的適用也是如此。
　　在本案中，檢察院起訴了佟某某構成窩藏罪。雖然佟的窩藏行為情節輕微，但是考慮到但書的爭論和社會危害性的判斷標準問題，我們采取更加慎重的方式。雖然佟某某不具有自首、立功等法定從輕情節，但是考慮其認罪態度較好，犯罪情節輕微，我們認為就窩藏罪不需要對佟某某判處刑罰，在分則窩藏罪沒有規定免予刑事處罰的情況下，法官可以根據刑事自由裁量權適用總則可以免予刑事處罰的規定。這種處理方式體現了寬嚴相濟刑事政策中寬的一面，體現了刑法謙抑原則對刑的要求，有利于避免短期自由刑給行為人造成的交叉感染風險。有利于行為人盡快擺脫犯罪陰影回歸社會。
　　
　　(二)數罪的情況下可以判處緩刑
　　被告人犯數罪的情況下，能否判處緩刑?有的同志認為數罪并罰適用緩刑不符合刑罰的立法意圖，違背了罰當其罪的原則。我們認為，法不禁止即允許，是否適用緩刑，應該看是否符合緩刑的構成條件。如果符合緩刑構成條件的，即使在被告人犯有數罪的情況下。也可以適用緩刑。《刑法》第72條規定：“對于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，根據犯罪分子的犯罪情節和悔罪表現，適用緩刑確實不致再危害社會的，可以宣告緩刑。”《刑法》第74條規定：“對于累犯，不適用緩刑。”由此可見，緩刑的適用需要具備以下三個條件。首先，犯罪分子被判處拘役或者三年以下有期徒刑的刑罰是緩刑適用的刑種條件。其次，對犯罪分子適用緩刑不致再危害社會是緩刑適用的實質條件。再次，犯罪分子不得為累犯是緩刑適用的排除條件。對于緩刑適用的實質條件，應該應考慮其犯罪情節和悔罪表現。在司法實踐中一般考慮的犯罪情節有犯罪動機、是否過失、有無防衛過當和避險過當、是否犯罪預備、中止或未遂，考慮的悔罪表現有是否自首、立功或主動退贓賠償；以及行為人的個人情狀，包括一貫品行、個人經歷、學歷教育、職業技能、犯罪歷史、生活環境、再犯可能性的身體和精神狀況等因素。我們認為，不能由于被告人犯有數罪就斷定行為人社會危害性和人身危險性大，進而不分情況的武斷認為適用緩刑就會危害社會。
　　幫助毀滅證據罪是指幫助當事人毀滅證據，情節嚴重的行為。在本案中，李某某是主犯，直接實施了致使被害人死亡的行為，其帶有血跡的褲子是關鍵證據，佟某某聽從李某某的指使，明知是血褲而將之拋棄，情節嚴重，構成幫助毀滅證據罪。雖然佟某某觸犯窩藏罪和幫助毀滅證據罪兩個罪名，但是其幫助毀滅證據的行為完全符合緩刑的構成條件。根據《刑法》第307條的規定，幫助毀滅證據的判處三年以下有期徒刑或者拘役：佟某某系初犯，沒有任何前科劣跡，不構成累犯；佟某某的人身危險性較小，在被采取取保候審期間能隨傳隨到，沒有任何違法犯罪行為；因此，就幫助毀滅證據罪可以對佟某某判處緩刑。
　　
　　(三)免予刑事處罰與緩刑可以并罰
　　對于免于刑事處罰與緩刑是否可以并罰，在審理過程中存在兩種觀點。一種觀點認為，數罪并罰需要數罪都判處刑罰，免于刑事處罰就是不執行刑罰，當然不需要與判處緩刑的后罪并罰了。另一種觀點認為，數罪并罰的本質是罪的并罰。免于刑事處罰雖然不執行刑罰，但是行為仍然構成犯罪，當然需要與判處緩刑的后罪并罰。
　　我們認為。免于刑事處罰與緩刑可以并罰。數罪并罰是指人民法院對判決宣告前一人所犯數罪，或者判決宣告后，刑罰執行完畢前發現漏罪或又犯新罪的，在分別定罪量刑后，按照法定的并罰原則及刑期計算方法，決定對其應執行的刑罰的制度。數罪并罰的理論基礎是主觀主義刑法理論中的人格主義，行為人的數個行為都折射出行為人主觀惡性和社會危害性，體現了行為人的統一人格。因此，雖然數罪并罰的實質是解決對行為人所犯數個罪的各個宣告刑與執行刑之間的關系，但是，只要行為人的數個行為符合數罪并罰的條件，體現了行為人的統一人格，就可以進行并罰。在大陸法系國家中，有的將數罪并罰作為并罰罪的一種歸人犯罪論的范疇。在我國刑法體系中，數罪并罰屬于刑罰制度。而我國刑法理論通說觀點認為，在犯罪和刑罰之間還存在刑事責任，以便使犯罪論和刑罰論聯系起來。刑事責任產生于犯罪成立時，刑罰由于刑事責任而產生。刑事責任絕大多數情況下通過刑罰的方式得以實現，但刑事責任與刑罰之間并非一一對應的關系。除了刑罰以外，刑事責任還可以通過免予處罰、非刑罰方法體現。刑事責任的范疇大于刑罰，刑罰包含于刑事責任。由此，免予刑罰就獲得了適當的位置。即使是法院判決行為人免予刑罰處罰，也并不意味著行為人不構成犯罪了，而只是行為人承擔刑事責任的方式有別于傳統的刑罰。第一種觀點雖然看到了數罪并罰作為在宣告刑與執行刑之間進行刑罰裁量的工具性價值，但是忽略了其得以產生的理論淵源，同時漠視了刑事責任與刑罰的區別和聯系。
　　在本案中，佟某某構成窩藏罪，雖然免于刑事處罰，但是仍然承擔了刑事責任，可以與判處緩刑的幫助毀滅證據罪進行并罰。兩罪共同體現了佟某某的人格，有必要進行并罰。
　　此外，判決書對可以免予刑罰與緩刑的并罰應該怎么表述呢?一種觀點認為，應該表述為“被告人佟某某犯窩藏罪。免予刑事處罰；犯幫助毀滅證據罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年；決定執行有期徒刑六個月，緩刑一年”。另一種觀點認為，應該表述為“被告人佟某某犯窩藏罪，免予刑事處罰；犯幫助毀滅證據罪，判處有期徒刑六個月；決定執行有期徒刑六個月，緩刑一年”。后者的理由在于，緩刑是一種刑罰執行方法而不是一個刑種，故緩刑只能在執行刑中表述，而不能在宣告刑中表述。如不能表述為：張三犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，犯詐騙罪，免予刑事處罰。而必須表述為，張三犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，犯詐騙罪，免予刑事處罰，決定執行有期徒刑三年，緩刑三年。我們認為，第二種觀點的考慮雖然有一定道理，但是不合理。首先，這種表述不符合邏輯思維的習慣。按照上面的表述，個罪中沒有判處緩刑的，卻在并罰罪中出現了緩刑，這讓人感覺很奇怪。既然各罪都沒有判處緩刑的，那么并罰中怎么出現了緩刑呢?這不符合審判的邏輯習慣，也違背了普通人的思維模式。其次，緩刑是刑罰的暫緩宣告，即“宣告猶豫”。也就是說，法院在判處行為人一定刑罰的同時，宣告暫不予以執行，卻又在一定的時間內保留著執行的可能性。在對個罪判處緩刑時，判決書也是在表述宣告刑的同時表述緩刑，如犯幫助毀滅證據罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年。
　　因此，本案的免予刑事處罰和緩刑應該表述為“被告人佟某某犯窩藏罪，免予刑事處罰；犯幫助毀滅證據罪，判處有期徒刑六個月，緩刑一年；決定執行有期徒刑六個月，緩刑一年”。
　　
　　責任編輯：黃