潘某的行為是否屬于三角詐騙等

　　[案情]潘某系工廠保安，李某和潘某是好朋友。2009年8月的一天，李某想工作掙錢，但年齡不到，找工作比較困難，遂與潘某商量。潘某提出如果借自己的身份證給李某用，應該能蒙混過關。后潘某將其身份證借給李某，李某冒用潘某的名字進入一家公司工作，公司還用這張身份證給李某辦理了銀行卡發工資。2010年8月份，潘某瞞著李某到銀行將該卡掛失，并重新辦理了一張銀行卡后將卡上的5290元存款占為己有。
　　本案爭議的焦點是潘某的行為構成盜竊罪還是詐騙罪。
　　[速解]本文認為，潘某的行為構成詐騙罪。
　　詐騙罪是指行為人以虛構事實、隱瞞真相的方法使對方陷入錯誤認識，基于對方對財物的錯誤處分而獲取財物的一種行為。陷入錯誤認識的對方既可以是財物的所有人，也可以是財物的保管人，被騙人和被害人不屬于同一人的詐騙，理論上稱為“三角詐騙”，對此我國刑法也有明確規定。比如我國刑法將“冒用他人信用卡的”行為規定為信用卡詐騙罪的一種形式。在此情況下，銀行或者簽約商戶是被騙人，信用卡的真正持有人是被害人，被騙人和被害人是不一致的，這便是“三角詐騙”。規定信用卡詐騙罪的法條和規定普通詐騙罪的法條屬于特別法和普通法的關系，行為人符合特別法的規定必然符合普通法的規定，也就是說“三角詐騙”是信用卡詐騙罪的一種。而信用卡詐騙罪是被普通詐GjpRKxkodqIGVYE8C+2ftQ==騙罪所包括的。
　　李某將錢存于銀行，銀行就成了他財產的保管人，而銀行是否基于錯誤認識處分了李某的財產，成為了判斷潘某行為性質的決定因素。從表面上看，潘某掛失了以自己姓名為戶主的銀行卡并重新辦理了新卡，而銀行在辦理該項業務時實行的是形式審查。在個人信息正確的情況下，銀行應依程序辦理，無權拒絕，銀行似乎沒有被欺騙，也不承擔賠償責任。但從實質角度考察，潘某銀行卡內的錢屬于李某所有，銀行應履行善良管理人的義務，《中國人民銀行關于執行儲蓄管理條例的若干規定》第38條規定：“儲蓄機構若發現有偽造、涂改存單和冒領存款者，應扣留存單(折)，并報告有關部門進行處理。”據此，銀行若了解真相，便應拒絕潘某的請求。可見，銀行確實是被騙后才錯誤處分了李某的財產，不能因銀行不承擔賠償責任而否認其因潘某的行為陷入錯誤認識。
　　本案中，被騙人是銀行，被害人是李某，被騙人和被害人不屬于同一人，屬于“三角詐騙”類型的犯罪，因此將潘某的行為界定為詐騙罪是符合理論和刑法規定的。
　　
　　林某是否構成容留賣淫罪
　　林志標　王志超
　　[案情]2010年10月24日、11月4日，林某在某市某快餐店內，以收取10元的價格提供場所，容留婦女陳某為異性男客人按摩生殖器共二次。2010年11月7日20時許，林某又在該快餐店內以收取30元的價格容留婦女陳某與洪某進行性交易賣淫活動。后被當場查獲。
　　本案爭議焦點，林某是否構成容留賣淫罪。
　　[速解]本文認為，林某不構成容留賣淫罪。
　　首先，刑法意義上賣淫活動應為具有較大的社會危害性并有通過刑法進行處罰的必要，它具有一個明顯的特征就是通過出賣自身肉體即性交行為來換取金錢、財物。這是刑法上對賣淫的定義，公民在心理上也普遍能接受，使對賣淫的刑罰具有社會基礎。陳某向異性男客人提供色情按摩服務雖然也有性的成分但并沒有以出賣自身肉體的性交手段來換取金錢、財物，不具有以刑法進行處罰的社會危害性和必要性，其行為并不能簡單地等同于賣淫。因此陳某的行為性質不應認定為刑法上的賣淫活動。
　　再次，根據刑法的“罪刑法定”、“謙抑”原則，案件在適用法律上發生爭議時，如果沒有明確的司法解釋，宜作出有利于犯罪嫌疑人一方的處理。2001年2月18日公安部《關于對同性之間以錢財為媒介的性行為定性處理問題的批復》(以下簡稱《批復》)，不特定的異性之間或者同性之間以金錢、財物為媒介發生不正當性關系的行為，包括口淫、手淫、雞奸等行為，都屬于賣淫嫖娟行為，對行為人應當依法處理。2006年3月1日起施行的《中華人民共和國治安管理處罰法》(以下簡稱《處罰法》)第67條對容留他人賣淫的，規定了行政處罰。若對林某容留陳某為異性按摩生殖器二次的行為認定為容留賣淫行為，這樣認定有隨意擴大解釋、處罰過重之嫌，有悖于刑法的“謙抑”原則。
　　綜上，林某容留陳某為異性按摩二次的行為不宜認定為容留賣淫行為，不構成犯罪，其行為屬于違反《處罰法》的一般違法行為，應以《處罰法》對其處罰。
　　
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