個體醫生自行配制藥品為病人治病致其死亡行為的定性

　　一、基本案情
　　
　　犯罪嫌疑人鄧某某系個體醫生，具有行醫資格和執業許可證，在本街道開設了一家診所。1998年，鄧某某在某醫學專科學校自費學習時，從該校一名教師處得到一張治療腰、腿疼等風濕病的民間驗方，用于臨床有一定療效。鄧某某在以后的行醫過程中，未經當地衛生行政部門批準，按該驗方配制成膠囊，讓患者服用，未出現不良反應。2008年6月17日，本街道居民袁某因腰、腿疼到犯罪嫌疑人處治療，鄧某某便開具了自己配制的膠囊，袁某服用三天后自述有效，鄧某某遂加大了劑量，袁某服用后出現中毒現象。犯罪嫌疑人鄧某某聞訊后，采取了相應的搶救措施，患者袁某經搶救無效死亡。經法醫鑒定，雖然患者袁某生前患有高血壓、冠心病。但導致其死亡的直接原因是因服用含有超標烏頭堿的膠囊后中毒，且未能及時搶救而死亡。案發后，犯罪嫌疑人鄧某某投案自首，并與被害人家屬達成賠償協議，約定在3年內賠償被害人家屬人民幣30萬元。
　　
　　二、分歧意見
　　
　　第一種觀點認為，犯罪嫌疑人鄧某某的行為構成生產、銷售假藥罪。其理由是：犯罪嫌疑人鄧某某未經國家衛生行政部門批準，利用民間驗方配制藥品，根據《藥品管理法》的規定，其配制的膠囊應視為假藥，不論其是否認識到是假藥，都不能改變假藥的性質。鄧某某以牟利為目的，生產、銷售假藥，造成他人死亡的嚴重后果，應以生產、銷售假藥罪追究其刑事責任。
　　第二種觀點認為，犯罪嫌疑人鄧某某的行為構成非法行醫罪。其理由是：鄧某某雖然本身具有行醫資格和執業許可證，屬醫務人員，但在此次導致患者死亡的醫療行為中，其所使用的藥品系民間驗方，雖然在臨床上有一定療效，但并非是經過藥品監管部門認可的正規藥品，就此，我們可以認為其是總體行為上合法而在具體行為上非法，可認定其構成非法行醫罪。
　　第三種觀點認為，犯罪嫌疑人鄧某某的行為構成醫療事故罪。其理由是：犯罪嫌疑人鄧某某具有行醫資格和執業許可證，屬醫務人員，是醫療事故罪的適格主體；其行為侵犯的客體是國家的醫療規章制度；鄧某某在主觀上是確信其驗方所配制成的膠囊能夠醫好患者，且在造成患者中毒后采取積極搶救措施，而不是放任死傷結果的發生。故犯罪嫌疑人在主觀上是過于自信的過失而不是故意：犯罪嫌疑人鄧某某根據他人傳授的驗方，配制少量藥品，用于就診中的患者，是醫療行為的一部分；其開出的藥品是用于醫療本身，最終導致了患者死亡。從其行為來看，符合醫療事故罪的四個構成要件，應以醫療事故罪追究其刑事責任。
　　
　　三、法理評析
　　
　　筆者同意第三種觀點。
　　
　　(一)犯罪嫌疑人鄧某某的行為不構成生產、銷售假藥罪
　　生產、銷售假藥罪是指違反藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以嚴重危害人身健康的行為。生產、銷售假藥罪是故意犯罪，即明知是假藥而為了營利或者其他目的而故意生產、銷售。在本案中，犯罪嫌疑人鄧某某根據民間驗方自制在臨床上有一定療效的膠囊藥品，確系一種藥品，但并不屬于經過國家藥品監督管理部門批準生產使用的藥品，因此，可認定其為一種假藥。其目的是將自行配制的藥品在醫療中用于為特定的患者治病，而不是單純生產和銷售這種藥品，也并未讓這種藥品進入市場流通領域。從以上分析可以看出，犯罪嫌疑人主觀上不是故意而是過于自信的過失，顯然屬于過失犯罪：從客體和客觀方面看，犯罪嫌疑人鄧某某的行為侵犯的是他人的身體健康和醫療規章制度，而不是公平競爭、公平交易的社會主義市場經濟秩序，其僅是對個別患者的身體健康造成了損害，而不會對不特定的多數人的身體健康和生命產生危害，并沒有造成公共危險，故不能以生產、銷售假藥罪追究其刑事責任。
　　
　　(二)犯罪嫌疑人鄧某某的行為不構成非法行醫罪
　　非法行醫罪的主體是未取得醫生執業資格的人。既包括未取得醫生技術職務任職資格，也包括雖有技術職務任職資格，但未取得行醫營業執照。
　　我國刑法未明文規定，非法行醫罪必須以“非法牟利”為目的。那么，本罪是否應該具備“非法牟利”的目的呢?對此有兩種觀點，一種觀點認為須以牟利為目的；另一種觀點認為，非法行醫罪不一定以具有營利目的為必須。筆者贊同第一種觀點，刑法對非法行醫罪雖未明確要求行為人主觀上具有營利目的。但從本罪的性質上看，應以具有營利目的為必要。理由在于：首先，從經驗上說，行為人非法行醫的動機主要就是為了獲取利潤，這就像盜竊罪一樣，實施盜竊行為的動機在于將他人的財產非法據為己有。非法行醫罪是典型的職業犯。所謂職業犯，是指犯罪構成預定將一定的犯罪作為職業或業務反復實施的。職業犯的特點在于，犯罪人的目的是通過實施犯罪行為作為所獲得的收益其收入來源。其次，刑法理論和實踐一般認為，從限定非法行醫罪的處罰范圍起見，構成該罪必須要求具備某種特定目的，即“以營利為目的”或“以非法牟利為目的”等。因此，本罪應是“以牟利為目的”的非法定目的犯(刑法未明確規定但對于認定犯罪又必不可少的特定犯罪之目的的犯罪)。對于實際生活中一些技術較高、醫術精湛的醫生在退休后，或者有治療某種病癥的技術和經驗的人，在他人的請求下，出于好意為他人治病，消除疑難雜癥，只要不是出于牟利目的，即使偶爾收取病人的一點感激費或財物，也不應以犯罪處理。對于未取得醫生執業資格但從事過醫療護理工作，出于善意為他人治療，且不具有牟利目的。即使發生醫療意外或一般性的醫療事故，也不宜追究刑事責任。
　　傳統主流學術觀點認為非法行醫罪的主觀方面是故意。除此以外，還有不同的觀點。一種觀點認為，非法行醫罪的主觀方面是故意，僅僅是就行醫而言。但對非法行醫所造成的危害結果，行為是出于過失。事實上，行為人并不希望或放任危害結果發生。如果行為人以行醫為名，而實施傷害或殺人的行為，則應以傷害罪或殺人罪論處。還有一種類似的觀點認為，非法行醫罪的主觀方面為直接故意，即行為人明知自己沒有取得執業資格，為了牟利而非法行醫。但對非法行醫所造成的危害結果，一般是出于過失，即行為人不希望危害結果發生，也不是放任危害結果發生。否則，就可能構成其他犯罪。
　　筆者認為，上述觀點均值得商榷。因為如果按照上述觀點則可能得出如下結論：即使行為人明知非法行醫行為可能導致病人傷亡的結果而希望或者放任其發生的，也只能以非法行醫罪最多判處15年有期徒刑。這顯然與故意殺人罪和故意傷害罪(指重傷)的法定刑難以協調，故違背罪刑相適應原則。但是若一方面認為行為人對非法行醫行為是故意，而對造成病人傷亡的結果是過失，這又違背了一個罪名通常只能包含一種罪過的法理。那么，到底該如何把握非法行醫罪的主觀方面呢?筆者認為，非法行醫罪的基本犯是故意，加重結果部分只能是過失，即作為結果加重犯對待。
　　對于結果加重犯中的加重結果的罪過問題，大多數學者認為，加重結果的態度以過失對待為宜，或者說行為人對加重結果具有認識可能性。因為，如果對加重的結果持希望或者放任的意志態度，加重結果就單獨構成故意犯罪了。事實上，非法行醫行為人雖然意在牟利，但造成就診人死傷的嚴重事故，也是違背其初衷的。從這個角度講，也以認定過失為宜，整體作為結果加重犯認定和處理，就既不違背理論又符合實踐的要求。
　　從以上分析可以看出，犯罪嫌疑人鄧某某具有執業醫師資格，并經合法注冊有執業證書，而非法行醫罪規定的主體是未取得醫生執業資格。故犯罪嫌疑人不符合非法行醫罪的構成要件，其行為顯然不構成非法行醫罪。
　　
　　(三)犯罪嫌疑人鄧某某的行為構成醫療事故罪
　　醫療事故罪是指醫務人員嚴重不負責任，過失造成就診人死亡或嚴重損害就診人人身健康的行為。醫療事故罪的主體是特殊主體，必須是具有執業資格，并經合法注冊。且在合法衛生機構中從事醫療實踐工作的醫務人員。鄧某某具有行醫資格和執業許可證，屬醫務人員，符合醫療事故罪的主體。醫療事故罪的主觀方面是過失，“嚴重不負責任”，是構成本罪的必要條件之一。醫務人員的嚴重不負責任，是在診療護理工作中違反規章制度和診療護理常規，是基于工作身份職責基礎之上的業務過失。犯罪嫌疑人鄧某某過去從學校的一名醫學教學人員處獲得驗方，在此后長期的行醫過程中，按該驗方配制成膠囊，讓患者服用，未出現不良反應，由此使其輕信能夠醫好患者。在此次事故中，鄧某某開具自己配制的膠囊讓患者袁某服用，而袁某服用三天后自述有效，在此基礎上鄧某某才加大了劑量，袁某服用后出現中毒現象，這個過程充分說明了鄧某某輕信了自己的醫療水平和所配制藥品的效果。此后，在造成患者中毒后鄧某某積極采取措施搶救，而不是放任死傷結果的發生，因此，犯罪嫌疑人在主觀上是過于自信的過失而不是故意。醫療事故罪侵犯的客體是醫療規章制度，醫療事故罪的客觀方面表現為嚴重不負責任，出現過失而致使就診人死亡或者身體健康受到嚴重損害。本案中，犯罪嫌疑人鄧某某身為醫務人員，未經國家衛生行政部門批準，客觀方面私自配制藥品用于醫療，違反了醫療規章制度，并造成患者死亡的嚴重后果，且這種嚴重后果與其用自行配制藥品讓病人服用有著直接因果關系，其行為符合醫療事故罪的構成要件，故本案應定性為醫療事故罪。
　　綜上，犯罪嫌疑人鄧某某的行為符合醫療事故罪的構成要件，而不符合生產、銷售假藥罪和非法行醫罪的構成要件，應以醫療事故罪追究其刑事責任。
　　
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