也談利用城管監(jiān)察之職查扣車輛收取停車返還款的行為如何處理

　　一、基本案情
　　
　　2003年9月至2006年5月。北京市某區(qū)城管監(jiān)察大隊直屬隊在查扣過往貨運車輛有無準運證及流體貨物是否有遺撒等問題過程中，該隊隊長洪某將暫扣的違章車輛存放于當時尚未取得經營資質的王某(另案處理)經營的停車場內(2004年1月取得營業(yè)執(zhí)照)。在選擇停車場的問題上，城管監(jiān)察大隊要求“就近、有資質”。此外，洪某每次在直屬隊上路查車前均電話通知王某派司機到查扣現場將被扣車輛開回停車場。在查扣違章車輛的執(zhí)法過程中，王某停車場的司機一起參與攔車，要求被處罰人下車接受檢查，時常與被處罰人發(fā)生爭執(zhí)甚至沖突，在涉案期間造成惡劣的社會影響。
　　洪某明知王某等人違反國家規(guī)定，向司機收取高達200元甚至300元的停車費，仍繼續(xù)將查扣的車輛停放在該停車場內。自2003年9月至2006年5月，洪某收取王某停車場約50％的停車費返還款，共計38950元。洪某將返還款交由直屬隊內勤人員統(tǒng)一保管，主要用于直屬隊加班、餐費等開支。
　　對此案中洪某行為的定性，陳興良教授認為不構成犯罪，韓玉勝教授認為構成濫用職權罪，孫春雨主任認為構成強迫交易罪。筆者認為三人的結論都值得商榷。
　　
　　二、對陳興良教授、韓玉勝教授、孫春雨主任三人觀點的粗淺評論
　　
　　韓玉勝教授認為王某的行為構成敲詐勒索罪，筆者認為值得商榷。筆者認為王某的行為不能認定為敲詐勒索罪，理由是：敲詐勒索罪是以暴力、威脅或要挾等方式，迫使被害人出于恐懼心理而交付財物。但是，在本案中，王某停車場的司機并非采取暴力、威脅或要挾的方式迫使違章司機將車輛停放于停車場，而是以參與執(zhí)法的方式迫使司機將車輛停放于指定的停車場，所以，迫使違章司機就范的是王某假借的公權力，違章司機是基于對行政權力的服從而無奈地將車輛停放在指定停車場，并按照要求繳納高額停車費。因此，王某的行為不符合敲詐勒索罪的客觀構成要件。
　　對此，陳興良教授提出以有因和無因來區(qū)分是否構成侵財犯罪的觀點，筆者認為頗有價值，也讓筆者很受啟發(fā)。但是。這種觀點也不可絕對，也就是說，不能一概以有因和無因來界定行為是否構成敲詐勒索罪，因為即使是有因的行為，也就是陳教授指的行使權利的行為。也仍然可能構成侵財犯罪。比如陳教授舉例說到的吃到蒼蠅的例子，并非只要是真的吃到了蒼蠅，無論如何威脅或要挾都不構成犯罪，關鍵看行為人是否以侵害對方人身權利或財產權利的方式相要挾，如提出不給錢就砸了飯店等，這種情況下雖然是有因的，但行為人行使權利的手段觸犯了刑法，也仍然構成敲詐勒索罪。再比如，陳教授例舉的買到帶有塑料繩的雪糕的例子，這個案例中行為人雖然提出5萬元的索賠額，但其只是說如果不給錢就將此事向媒體曝光，這個要錢的手段是正當行使權利，不是以侵害對方的人身權利或財產權利的方式相威脅、要挾，當然不構成敲詐勒索罪。但是，如果行為人提出如果不給錢就砸掉雪糕店，或者把雪糕店門面抹黑，或者到處散發(fā)傳單惡意中傷雪糕店聲譽，如果是這樣的要挾、威脅，即使存在有因，也仍然構成敲詐勒索罪。
　　孫春雨主任提出的王某行為構成單位強迫交易罪的觀點，筆者認為值得商榷。筆者認為，敲詐勒索罪與強迫交易罪的區(qū)別，不在于暴力、脅迫程度上的高低，否則，如果以此作為區(qū)分此二罪的標準，則操作上非常困難，等于是沒有一個明確的標準。對此，筆者認為陳興良教授提出的有因和無因的觀點可以作為區(qū)分此二罪的一個明確標準。即看是否存在真實的交易，如果不存在交易，或者僅以交易為名行敲詐之實，則可能構成敲詐勒索罪：如果確實存在真實的交易，但是以暴力、威脅的方式強迫對方交易，則可能構成強迫交易罪，這是一個明確的標準。本案中，王某停車場的司機之所以能夠讓違章司機就范，是因為得到了洪某的授權，并參與執(zhí)法攔車，是以公權力強迫違章司機交易，因此，并不符合強迫交易罪的客觀構成要件。
　　對于本案中洪某的行為是否構成濫用職權罪，陳興良教授和孫春雨主任均認為洪某的行為客觀上不存在濫用職權的情況。對此，筆者完全贊同韓玉勝教授的觀點，即洪某的行為濫用職權是明顯的，如指定違章車輛停放于沒有資質的停車場，以及授權停車場的司機參與執(zhí)法等行為，均是濫用職權。但是，韓玉勝教授提出的本案造成惡劣的社會影響，這一觀點筆者認為是值得商榷的。對此，筆者非常贊同陳興良教授的觀點，即對《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》中“造成惡劣社會影響的”，應當加以嚴格限制解釋，不宜擴大適用。如果凡是引起多名當事人不滿的，就認為是造成惡劣社會影響，那么幾乎所有的濫用職權案件都可以認定犯罪，因為既然是濫用職權，必然引起當事人的不滿。所以，一般來說，只有濫用職權行為經媒體披露后，廣為人知，引起社會公憤或強烈的輿論譴責，方可認定造成惡劣的社會影響。況且，本案中受處罰的違章司機非常多，時間跨度大。雖然每個違章司機都對繳納停車費不滿。但要收集充分的證據證明“造成惡劣的社會影響”也非常困難。
　　
　　三、筆者對此案中洪某行為定性的淺見
　　
　　筆者認為洪某的行為構成受賄罪，主要理由是：洪某客觀上利用職務之便，迫使違章司機將車輛停放在其指定的沒有資質的停車場，且授權停車場司機參與執(zhí)法攔車并將車輛開往停車場，這點上利用職務之便非常明顯，其目的就是讓王某停車場收取高額停車費，為王某停車場謀取不當利益，進而收受王某給的停車費返還款，其行為客觀上符合受賄罪構成要件。此外，洪某收受賄賂的故意也很明顯，其行為構成受賄罪。
　　那么，為什么洪某行為不構成單位受賄?理由有兩點：一是洪某行為不符合單位受賄的主體要求，單位受賄的主體是國家機關、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體，雖然最高法院的司法文件中規(guī)定部門、內設機構也可以成立單位犯罪主體，但洪某所在的城管監(jiān)察大隊直屬隊連單位部門都構不上，監(jiān)察大隊本來就是城管局的一個部門，直屬隊則是部門下面的一個組成部分，不能成為刑法意義上的單位：二是王某將返還款是交給洪某個人而不是交給直屬隊，洪某也是以個人名義收受而非以直屬隊名義收取，這是個人與個人之間的行為，不是個人與單位之間的行為。因此，也不宜認定為單位受賄。至于洪某將收受款主要用于直屬隊加班、餐費等開支，則屬于洪某將受賄款主要用于“小金庫”開支，這只是洪某使用贓款的一種方式，或者說贓款的主要用途所在，況且，洪某也并非將贓款完全用于直屬隊開支，還是有一小部分歸個人使用了。從刑法上說，受賄犯罪完成以后，贓款的用途不影響定罪，只影響量刑，如行為人將受賄款用于捐助災區(qū)。甚至是匿名捐助，同樣構成受賄罪。綜上所述，筆者認為洪某行為構成受賄罪，其將贓款用于“小金庫”開支的情況作為量刑情節(jié)考慮。
　　
　　四、通過此案的分析，筆者認為在疑難案件的定性分析中應當遵循的原則或者規(guī)律
　　
　　筆者認為通過這個案件的分析，在疑難案件分析中有兩點非常重要，第一點就是不能將共同犯罪或者對合犯罪割裂開來，要把相互關聯(lián)的犯罪首先放到共同犯罪或者對合犯罪的視野下進行考察，在排除共同犯罪或者對合犯罪的情況下再去考慮分別定罪。對洪某行為的定性，陳興良教授認為，洪某行為屬于單位受賄，但因為數額未達立案標準，不構成單位受賄罪。筆者首先非常贊同陳教授將此案王某、洪某的行為認定為行受賄的法律關系，筆者認為這里面關鍵的一點，就是不能把洪某的行為與王某的行為割裂開來看，對此，韓玉勝教授認為洪某與王某是互相利用的關系，王某利用洪某的行為達到敲詐勒索的目的，洪某利用王某的行為達到收取停車費返還款的目的，這樣就把二人的行為完全割裂開來，容易得出不當的結論。實際上，洪某與王某是有明確共謀的，即洪某利用其職務上的便利，為王某停車場謀利，王某給洪某返還款，二人的犯罪是一種對合犯罪，即行受賄的法律關系，這一點非常關鍵。
　　第二點就是在認定此罪與彼罪時還是要使用“客體定位法”。筆者在拙著《公訴實戰(zhàn)技巧》一書中提出了疑案定性分析的客體定位法，自認為這是一個很有效的定罪方法。四要件論與三階層論更主要是在認定罪與非罪上存在明顯差異，三階層論能夠彌補四要件論存在的不少缺陷與弊端。但是，在認定此罪與彼罪上，三階層論并不具有明顯優(yōu)勢，相反，四要件論中提倡的犯罪客體優(yōu)先卻能起到關鍵效果。因為大家知道，世界上大部分國家的刑法分則是按法益類別來將罪名分成不同章節(jié)的，所以對行為侵害的法益的準確認定，可以保證將犯罪行為準確歸人到刑法的某個章節(jié)，在這個基礎上，再去考察犯罪行為的客觀要件，進一步同一章節(jié)中的區(qū)分此罪與彼罪。如果對行為侵害的法益界定錯誤，就將導致對行為的定性歸入其他刑法的章節(jié)，這樣就嚴重偏離了正確的定性，對行為客觀構成要件的分析也是失去了前提和基礎，不可能得出正確結論。
　　從本案來看，要對洪某行為作準確定性，首先要對王某、洪某二人行為侵害的法益作出準確界定，即進行客體定位。王某、洪某二人之所以能獲得不義之財，根本上來源于洪某濫用的行政權力，沒有洪某利用的職務之便，雙方的犯罪都不可能實現，所以，對這個案件的定性分析，首先要緊緊抓住侵害了國家機關工作人員的職務廉潔性和破壞了國家機關的正常活動這一法益來考察，認定二人的行為性質離不開這個法益的認定，認定罪名一定要體現這一法益，換言之，根據這一法益的界定，首先應當確定這是一個職務犯罪的共同犯罪或者對合犯罪案件。因此，認定洪某、王某二人行為分別構成濫用職權罪、敲詐勒索罪的觀點，以及認定二人行為構成強迫交易罪的共同犯罪的觀點，首先就偏離了這一法益的認定范圍，從而將此案認定為刑事侵財犯罪案件或者擾亂市場秩序犯罪案件，這樣的結論就完全沒有體現二人行為對國家機關工作人員職務廉潔性和國家機關正?；顒悠茐牡姆ㄒ媲趾?，因而是值得商榷的。
　　
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