是“民告官”還是“民告民”?

　　法學界對國有土地使用權出讓合同糾紛的法律適用已爭論良久，而合同性質的不同認定導致實踐中對出讓過程中相關爭議的解決方式不同。法學界對國有土地使用權出讓合同的性質有兩種觀點：一種認為是民事合同，另一種認為是行政合同。筆者認為，國有土地使用權出讓合同定性為民事合同為宜。
　　
　　概念和特征
　　
　　《民法通則》中的合同，是指當事人之間設立、變更、終止民事法律關系的協議。《合同法》中的合同，是指平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，但是不包括婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議。行政合同是指行政主體之間，行政主體與公民、法人或其他組織之間，為實現行政管理的目的，依雙方意思表示一致，而確立、變更或消滅相互權利義務的協議。
　　根據《城鎮國有土地出讓與轉讓暫行條例》規定，國有土地使用權出讓合同是指國家以土地所有者的身份將土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權出讓金的協議。
　　
　　國有土地使用權出讓合同的性質分析
　　
　　認為國有土地使用權出讓合同是一種行政合同的理由，主要有以下三點：一是合同中的出讓方是代表國家的國土資源管理部門；二是簽訂合同的目的在于公共利益，具體說來就是為了合理開發和利用國有土地資源的行政目的；三是出讓方即各級國土資源管理部門享有特權，如單方解除、變更合同權。
　　但筆者認為，以上是國有土地使用權出讓合同的外在表現形式。對出讓合同性質的認識，離不開對出讓過程的全面分析。根據《城市房地產管理法》第9條規定：“土地使用權出讓，必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和年度建設用地計劃。”國家對出讓土地使用權用于房地產開發的，實行總量控制和宏觀調控，采取了下達控制指標和對出讓土地使用權總面積方案進行審批的方式。《物權法》第138條：“采取招標、拍賣、協議等出讓方式設立建設用地使用權的，當事人應當采取書面形式訂立建設用地使用權出讓合同……”由此，國家通過立法創設了土地使用權這種獨立的物權，且與土地所有權分離。
　　國家作為土地所有者通過出讓土地使用權收取出讓金，實現土地的價值；因為土地作為數量固定的稀缺資源，除固有一般財產私有和獨占的性質外，尚有社會和公共的性質。所以，雖然國有土地使用權出讓行為通過合同這一民事方式進行，但國家也常在公法和私法上進行限制與管理，使其權利行使符合公共利益的要求。
　　正因為整個出讓過程中同時存在民事行為和行政行為的色彩，所以，人們對國有土地使用權出讓合同的性質可謂仁者見仁、智者見智。筆者認為，出讓合同行為作為土地出讓過程的一個組成部分，具有如下特征：
　　制定國有土地使用權出讓合同的目的主要是在遵守法律法規的前提下，國家借助合同這一民事手段，通過平等、自愿、協商的方式，在國有土地上為使用者設立使用權，并且收取出讓金。
　　從合同當事人的身份方面來說，國有土地使用權出讓是指國家以土地所有者的身份將國有土地使用權在一定年限內讓與土地使用者，并由土地使用者向國家支付國有土地使用權出讓金的行為。國有土地使用權出讓的直接結果是為土地使用者在該土地上設定他物權，該行為只有所有權主體方有權做出，并且要使出讓后的國有土地使用權成為一種可流轉的民事權利，國家必須以所有人的身份作出出讓行為，將其設計成平等主體之間合意設立物權的行為。
　　同時，我國現行規定是授權國土資源管理部門簽訂國有土地出讓合同，而合同履行過程中國土資源管理部門又以管理者的身份對出讓行為進行指導、監督、檢查，這就形成了國有土地使用權出讓過程中所有者和管理者的雙重身份的現象。筆者認為，國家只是一個抽象的主體，要進行土地出讓，必須授權某一個具體的部門即國土資源管理部門代表其實際操作，因而國土資源管理部門是以所有者代表而非管理者的身份出現在土地使用權出讓合同之中的。
　　從合同的權利義務方面而言，國有土地使用權出讓合同的出讓方的主要權利是收取土地使用權出讓金，主要義務是提供土地；相對應的受讓方的主要權利是使