對外服務貿易中的知識產權保護問題

　　發展服務貿易對于轉變外貿發展方式，促進經濟平穩較快發展具有重要意義，已經成為世界各國政府和企業的共識。在對外服務貿易的高附加值中，知識產權占有較大的份額。可以說，知識產權既是服務貿易發展的必要條件，也是構成服務貿易的內容和形式。發展服務貿易，提升服務貿易中知識產權的含量與質量，對我國大力發展知識產權戰略也有重要意義。貨物貿易中知識產權的糾紛與壁壘已經重重疊疊，那么在服務貿易中，知識產權有著什么不同的特點呢？本文就我國發展對外服務貿易過程中針對與貨物貿易呈現出的的不同特點進行分析并提出相應的對策建議。
　　
　　一、對外服務貿易知識產權特點
　　
　　對外服務貿易相對貨物貿易來說有四個基本特征:一是生產與消費同時進行。服務是一種具有雙向的活動。服務的形成必須包括兩個主體:服務的消費著和服務的勞動者。服務的生產與消費的同時性決定了離開服務提供者，服務的消費就無法進行。同時服務的生產與消費如果不在同一個場合同時相遇，則服務的生產與消費也難以進行。二是不可儲存性。商品從生產領域制造出來以后，在進入消費領域之前所存在的暫時狀態，它往往先被擱置在倉庫里或者放在柜臺里等待將來的買主。而服務產品一旦被生產出來之后，不需要儲存起來，而是立即被消費掉，或者立即進人消費領域。三是無形性。服務是結合有形的設施、產品，與無形的內涵、素質、文化所形成的復合體。四是質量標準的不確定性。服務技能和服務態度上往往因人、因時、因地而異，消費者方面的不同情況也會造成服務質量的差異。
　　 由此四個不同的特點可以看出服務貿易涉及的法律要復雜得多。貨物貿易主要適用國內外的合同法、買賣法、國際貨物銷售公約等，相對而言較簡單。但是國際服務貿易涉及的國內外法律及國際法要廣泛得多，除了適用國內外的貨物買賣法、合同法外，還要受各國及國際上有關知識產權保護法律的管轄，例如專利法、商標法、反托拉斯法、公平貿易法、高技術出口管制法等法律規范的約束。國際服務貿易是通過國內法、國際法規定進行管理的，管理的對象主要是服務提供者，這主要涉及市場準入和管理外國投資等問題。因此，國際服務貿易涉及的知識產權比國際貨物貿易呈現出以下特點。
　　1. 服務貿易載體的動態性。在以往的貨物貿易中，貨物的跨境流動是其主要的貿易形式，貨物往往成為了專利權與商標權的載體，從而不但使得專利標準化成為了貨物貿易至今最強硬的貿易壁壘，與商標權相關的貼牌制造也可以成為了主要的經濟實體。而在服務貿易領域，客體始終處于動態變化之中，貿易形式既有服務提供者的跨境移動，如商業存在和自然人流動；也有服務產品的跨境移動，如跨境交付；還有被服務的對象的跨境移動，如境外消費。服務貿易的標的主要是服務主體的服務過程或服務結果，難以完全以具體載體的形式來表現。以服務過程為貿易形式的主要有自然人流動、境外消費和商業存在；以服務結果為貿易形式的則以跨境交付為主，往往以服務外包為主要的代表（服務外包也可以商業存在的方式進行）。知識產權在服務過程中起到的是提高服務水平的作用，對增強服務主體的競爭力有著重要的幫助，僅僅在服務結果中，知識產權才可能以具體載體的形式來體現。
　　2. 服務貿易的標的主要是著作權。服務貿易所包含的十二個服務領域中，幾乎都與與著作權（版權）相關，這就標示了著作權（版權）在發展并保護服務貿易中將發揮著重要的作用。服務貿易中的知識產權與貨物貿易不同，貨物貿易中的知識產權主要與專利權和商標權緊密相連，而服務貿易則主要與著作權版權相關。因為，商業、教育、娛樂、文化服務以及設計服務等在服務貿易中占據著異常重要的地位。與貨物貿易中專利權和商品注冊商標的地位特別重要顯著不同，服務貿易中著作權（版權）許可貿易和服務注冊商標將會突顯其的重要性。例如：在對外 教育服務貿易中，著作權主要體現在跨境提供和商業存在兩種服務提供模式中，這兩種服務貿易模式最可能牽涉到實體的和無形的教育資源的跨境流動、使用和轉移。跨境教育服務貿易中的著作權保護尤其是學習數據的保護就尤為重要。美國教育考試服務中心（ETS）就曾起訴新東方教育技術集團擅自使用GRE試題。這一案例說明，在跨境提供服務過程的著作權保護已經越來越重要，因此產生的國際爭端也會增多。
　　3. 服務貿易的知識產權保護因人而異。專利權與商標權在貨物貿易中，往往落實到貨物為載體的貿易標的上，貨物的質量直接影響凝結于其之上的專利與商標的聲譽。而貨物的質量標準在同批次的生產中基本上是一致的，所以貨物質量可以通過抽查來判斷和評價。影響商標聲譽的貨物專利質量標準可以通過一定的生產程序或者計算機程序來控制，對生產貨物的人的知識含量沒有絕對嚴格的素質要求。因此，農民工才成為了“中國制造”的主力。在服務貿易中，不管是“服務過程”，還是“服務結果”，都與提供服務的具體的人的技能與知識相關。而服務的技能與知識卻具有很強的因人而異的特點，這使得服務貿易的質量很難保證絕對的一致，也難以僅僅通過抽查就能得出準確的結論。在服務貿易中，專利作為服務手段的載體，起到提升服務質量和品質的作用，而服務商標的馳名更多的需要依靠服務者因人而異的服務的技能與知識營造的更優良的“服務過程”來打造。相對于貨物貿易的貼牌復制對生產者知識含量要求并不高的情形，服務貿易則是建立在服務者具有更高的知識含量的基礎上的，服務的技能與知識具有很強的因人而異的特點，這使得服務貿易的“服務過程”往往難以被復制。因此，受過良好教育的勞動者才能成為服務貿易的主力軍。
　　4. 服務貿易要重視服務外包的商業秘密保護。商業秘密作為知識產權受到保護，與世界貿易組織的TRIPS協議有關，TRIPS的第39條規定了對“未披露信息”的保護。“未披露信息”就是民間通常所說的“商業秘密”。TRIPS協議對未披露信息的定義是“此種信息，在下列意義上屬于秘密，即其作為一個整體或作為其各部分具體構造或組合，不為通常所觸及引種信彷的領域內的人們普遍知悉或者容易獲得；因屬秘密而具有商業價值；以及合法控制該信息的人根據民政部采取了合理的保密措施。”由此可見，TRIPS協議提出的“未披露信息”要件與我國法律對“商業秘密”的定義是一致的，即秘密性、價值性、實用性、管理性。商業秘密屬于知識產權范疇，完成于WTOTRIPS協議文本中，其在我國引發的法律糾紛多年以來居高不下，其中的原因既有歷史的，也有文化的，還有經濟和法律上的。在開展服務貿易的過程中，特別是服務外包這種貿易形式中，尤其容易引發商業秘密的糾紛。現實中，人們通常喜歡把“業務流程外包”稱為“服務外包”。業務流程外包即BPO（Business Process Outsourcing），是將一個使用IT業務流程（如財務和會計，人力資源，付款服務，供應鏈管理，運營，銷售、市場和客戶服務等）委托給第三方機構，讓它按照一整套定義好的規范來擁有、管理和運作整個業務流程。這個流程可能涉及委托方的版權、專利權，還可能涉及到委托方的商業秘密。版權有原創性原則給予保護，專利有嚴格的排他性給予保護，而商業秘密的保護完全取決于保密的狀態。商業秘密一旦泄密，除了知道泄密者為何人之外，可能連進行法律救濟的對象都沒有。
　　
　　二、中國服務貿易領域知識產權保護現狀
　　
　　當今世界對外服務貿易中知識產品的生產數量和占有容量，往往成為衡量這個國家經濟、文化，科技發展高低的標志。有的國家（如美國）知識產權領域的貿易的順差可以緩解貿易逆差。服務貿易作為知識產權國際間交流的一種方式，我國知識密集型的服務貿易還遠遠落后于發達國家。2009年4月，商務部發布了《關于做好2009年服務貿易工作的指導意見》，其中強調了擴大服務出口的幾個重點，包括：大力促進軟件出口、大力促進文化出口、大力促進技術出口以及積極承接國際服務外包等。在大力發展服務貿易的背景下，重視相關知識產權的創建、發展與維護是十分必要的。目前在服務貿易領域的知識產權制度運用主要存在以下不足：
　　
　　第一，促進服務貿易發展的知識產權制度和環境保護缺失。麥肯錫咨詢公司在2008年中國國際外包年會上的報告中指出，中國仍未被市場接受為服務貿易外包首選地，與印度差距較大。很多研究都表明中國的知識產權保護環境是導致該差距的主要原因之一：未完善促進服務貿易發展的知識產權制度。印度服務外包發展對我國最大的啟示就是：良好的知識產權保護環境并不意味著整齊劃一地提高所有類型知識產權的保護標準，而是在不與國際義務直接沖突的前提下根據國內不同產業的特性，建立以促進產業發展為導向的知識產權制度。我們制定國家知識產權戰略時，應避免在全國各行業對所有類型的知識產權實行大一統的保護標準，應綜合考慮國家經濟的特點和個別產業發展的需要，讓知識產權制度為行業發展服務。
　　第二，服務貿易領域人才缺乏。服務貿易屬于人力資源密集型行業，隨著我國服務貿易的快速發展，對服務貿易領域尤其是知識產權領域的人才需求也急劇增加。由于我國對服務貿易的發展還處于起步階段，對服務貿易的人才培養還不夠重視，導致這方面的人才儲備嚴重不足，尤其是新興服務業和知識型服務業所需的新型高級知識人才更是缺乏。當前，我國要大力發展服務貿易不僅需要一批金融、保險、運輸、旅游等方面的人才，更需要一批國際金融、國際物流、國際商法、國際知識產權等相關專業知識和技能的專才，人才的缺乏，已成為當前制約我國服務貿易發展的重要因素。
　　第三，缺乏應對國際知識產權壁壘的條件。與貨物貿易壁壘相比，服務貿易壁壘具有更隱蔽、種類更多的特點。隨著金融危機的繼續蔓延，今后我國服務貿易壁壘還可能增加。在眾多的服務貿易壁壘中就包括知識產權壁壘，其主要表現為，一國保護知識產權法規的缺乏或保護知識產權不力，從而阻礙外國服務廠商的進入。在這一點上，一方面我國可能作為受害方，即我國企業進行服務產品出口時遇到進口國知識產權保護力度不夠而遭到侵權或導致權利流失；另一方面我國也可能作為被控訴方，即外國企業對我國進行服務產品出口時，控訴我國對知識產權的保護力度不夠。關于我國作為被控訴方的情況，在中美知識產權WTO爭端案中就可見一斑。
　　第四，從司法實踐來看，與服務相關的知識產權侵權認定和執行較為困難。由于服務領域知識產權無形性、高附加值的特點，與商品的知識產權相比，對其侵權的認定和執行存在較大的模糊性和不確定因素，從而導致受害企業維權成本過高。這一方面削弱了中國企業積極創新的熱情，另一方面增加了外國公司引進我國服務產品的顧慮，從而影響了我國對外服務貿易的發展。
　　
　　三、對策及建議
　　
　　第一，進一步提升服務貿易領域的知識產權法律規則的認知度。服務貿易領域的法律規則主要體現在圍繞專利、商標、版權（包括計算機軟件）、新品種、地理標志與原產地保護等知識產權領域的各種新興服務業。就這些服務貿易領域的法律規則，基本上涵蓋在我國已經建立的比較健全的知識產權法律體系內，包括專利權、商標權和著作權及其衍生權利的知識產權法律體系。特別是中國在加入WTO前后，在2000年和2002年對《專利法》《商標法》《著作權法《海關法》以及《計算機軟件保護條例》等幾部主要的知識產權保護法進行了修訂。2004年4月通過了修訂的《對外貿易法》，旨在通過實施貿易措施，防止侵權產品進口和知識產權人濫用權利， 2009年10月生效的新專利法和實施《2009年中國保護知識產權行動計劃》，更是順應WTO規則對知識產權保護的新規則，使國內立法完全符合TRIPs的規定。中國在WTO包括TRIPs所承擔的義務基本上與發達國家無異，我們已加入大部分保護知識產權的國際公約，知識產權法律逐步與國家標準靠攏，但我們對相關法律規則的宣傳和培訓不夠，認識度較差，與國際接軌還不夠。所以，要大力發展服務貿易，就要加大服務貿易領域新型人才的培養力度，對相關領域的人員進行宣傳和培訓，使企業或其他貿易主體必須熟知國內國際相關的知識產權法律規則。
　　第二，進一步建立健全服務外包企業的技術保密制度。發展服務外包是對外服務貿易的重要領域，也是實施知識產權保護的重點領域。如果一個國家對知識產權保護的法律制度不完善，或者一個承包企業無力保護發包方的知識產權，服務外包方式就難以推進。服務外包中涉及到知識產權或商業秘密保護的內容很多。外包服務合同締約階段、合同履行階段以及合同終止后，都要承擔技術保密的責任，我國的承接方企業對此應有清晰的認識。企業在簽訂相關保密合同中，一定要明確技術保密的范圍，對屬于技術保密的信息依照約定進行保護。企業要與有關員工簽訂競業限制合同等。還有就是服務外包執行過程中所產生知識產權的歸屬問題，在一些專業性比較強和科技含量比較高的領域，為使提供的服務更加符合發包企業的要求，發包方和承包方會相互溝通、磋商，甚至共同開發實施方案。對于在這種服務外包中產生新成果的知識產權歸屬，可能會成為未來雙方爭議的焦點。按照我國《合同法》、《專利法》和《著作權法》等法律的規定，在服務外包的過程中產生的知識產權，其歸屬首先遵循的是合同優先的原則，其次是按照法律規定屬于研究開發人員或者作者。因此，我國的承接方企業對此應在合同中明確約定，避免不必要的糾紛。
　　第三，加強對文化創意產業的法律保護。目前，我國政府已經把推動文化產業的發展確立為我國今后發展的重要目標，而且不少的省市也已經把文化創意產業的發展作為本地經濟新的增長點來啟動，這都充分地顯示了我國已經把握住了順應世界快速發展服務貿易的方向。但是，一個現實的問題是對文化產業的發展有直接影響的版權引發的糾紛逐漸增多。由于在法律制度中版權的排他性弱于專利權和商標權，所以相對于專利權糾紛和商標權糾紛，版權的糾紛處理起來更棘手。比如說文化產業中經常提到的“創意”，是否可以或應當受到版權法的保護？如果僅僅把創意歸結為一種“想法”，這不符合著作權法的平衡保護社會公共利益和個人創新智力成果的原則。對創意給予保護有利于平衡保護社會公共利益和個人創新智力成果，有利于激發社會c47404d1cc5430a5cb12614941ccf5c8大眾的創新熱情和創新能力。有利于藝術、廣告、動漫、影視等文化產業的發展。在藝術、廣告、動漫、影視這些文化產業中，其產品產生的過程常常是先有想法，再把這個想法進行拓展并延伸，最后完成整部作品的表達。創意常常與這個想法有關，只有這個想法是具有創新性的，才能讓作品具有新意而吸引消費者、讀者或觀眾。因此，對創意給予法律保護將直接促進藝術、廣告、動漫、影視等文化產業的發展。
　　第四，加強服務貿易載體和手段的專利化。服務載體，主要指提供服務中需要或可以物化的服務設備或服務器械。比如，某些技術先進的檢測手段或設備，就屬于這類服務載體。由于服務貿易的壁壘主要來自于一國的市場準入、出入境管理、商業存在許可、教育背景的互認等方面的法律與政策。作為技術載體的服務設備或器械，在服務貿易中主要是起著提升和優化服務質量和水平的作用，在服務市場的競爭中對于占領服務消費的制高點有著重要的影響。我國發展對外服務貿易，不單要擁有好的服務產品，也要擁有推進的服務載體，服務提供商可以通過擁有專利而獨占優質的服務市場，還可以通過開展專利許可貿易來獲取可觀的回報。服務載體的專利化使得專利所有人在服務貿易競爭中有著領先的優勢，比如，美國、歐盟和日本等發達國家在這方面就擁有明顯優勢。我國目前在這方面還處在競爭弱勢地位，加強服務貿易載體和手段的專利化，應該成為我國發展服務貿易一個亟待解決的問題。
　　第五，大力培育馳名服務商標及品牌。服務商標是開展服務貿易直接需要給予保護的標識。雖然在《保護工業產權的巴黎公約》中僅僅規定了商品馳名商標的法律保護問題，服務商標與馳名商標無緣。但是隨著世界貿易組織TRIPs協議的完成，服務商標開始享有與商品商標同等的法律保護待遇，對商品馳名商標的法律保護同等地適應于服務馳名商標。因此，服務貿易的開展及推進，將對我國的馳名服務商標的培育起著非常重要的作用。在我國，服務商標允許注冊保護的時間并不長，從1993年至今只有15年的歷史，還談不上擁有世界馳名的服務商標。從我國商品商標在國際發展中所走過的艱難路程看，馳名服務商標的培育要從早和從長計議。我國應當加強對馳名商標、農產品地理標志以及現代服務業商標的保護，促進自主品牌的形成和發展。企業應保持自主品牌在知識含量上的優勢來謀求服務產品的競