對董事注意義務和忠誠義務的淵源分析

摘要：當事人之間的權力不對稱容易導致董事的忠誠義務的形成，忠實義務等董事的義務的產生與一方擁有權力而另外一方相對沒有權力的情況有關，但是其更重要的原因是委托人對受托人產生的信賴。美國的董事承擔注意義務和忠誠義務的淵源是受托義務，日本則是委任合同，兩者有所不同。信托理論能更好地說明忠誠義務產生的原因。而與信托理論相比，委任理論對信賴的保護的必要性程度相對比較低，委任理論只能說明注意義務的產生。

關鍵詞：信托；委任；董事義務

中圖分類號：F276.6 文獻標識碼：A 文章編號：1003-3890（2011）09-0043-03

在董事的勤勉義務、忠實義務等董事和公司之間的關系方面主要存在兩種看法，信托法律關系理論和委任法律關系理論。本文對這兩種學說加以評價，并提出自己的看法。

一、與董事義務淵源有關的美國、日本的理論

在法律上，美國的董事承擔注意義務和忠誠義務的淵源是受托義務，日本則是委任合同，兩者雖然有所不同，但是從法律條文的表達來看，董事的義務對象都是公司而不是股東。如上所述，董事的注意義務等的對象實際上是公司還是股東這個問題是非常復雜的。在美國，股東和公司以及董事管理者對財產的所有關系是根據傳統的英美法的信托理論來確立的，公司的財產是股東站在委托人的立場委托作為受托人的董事或者管理者進行管理的財產，其結果是股東不能主張其所有權，而公司是其財產的所有者。信托理論的公司擁有所有權而股東沒有所有權的特性，是公司法人格成立的淵源之一[1]。這種信托理念的淵源在過去的西方社會中，財產所有者將自己的財產委托給朋友或者教會等進行管理。因此，管理股東委托的財產的董事因為委托人對他的期待或者委托人所處的不利地位，需要承擔的責任是謹慎地管理財產的注意義務和超出一般合同責任的忠誠義務。注意義務是指“一名高級主管或董事在履行其高級主管或董事的職能時對公司負有誠信義務。其方式是他或她合理地相信是為了公司的最佳利益，并且是以一個普通的審慎的人在相同的地位、相似的情況下，合理相信所應當給予的。”忠誠義務是指“公司董事在擔任職位后即效忠于公司，并承認公司及其股東的最大利益高于其任何個人利益。這里應當遵循的基本原則是董事不應當利用他在公司中的職位來謀取個人利益或獲得其他個人優勢”[2]。違反忠誠義務的情況一般包括：（1）涉及董事與公司交易的案件；（2）涉及有一名或多名共同董事和公司之間交易的情形；（3）涉及董事利用可能屬于公司的機會獲利的案件；（4）涉及董事與公司業務發生競爭的案件；（5）涉及董事對股東散布虛假或誤導信息的案件，通常涉及需要股東會批準的交易[3]。

如上所述，英美法是根據信托理論來考慮公司和董事的關系的。與此相比，日本的法律采取了屬于民法合同概念的委任理論來考慮公司和董事的關系。日本《商法典》第254條第3項規定：“公司與董事之間的關系，依照有關委任的規定。”而有關委任的內容，是在日本《民法典》第644條中規定的:“當事人一方委托對方做出法律行為，而對方承諾之，其行為產生法律效力。”有關委任的規定是適用于非法律行為的事務的委托（準委任）（《民法典》第656條）。所以，委任可以理解為廣泛的事務的委托。它與雇傭的區別是：在雇傭關系中，被雇傭人可以根據自己的裁量處理具體的事務，因而它具有某種程度上的獨立性；而委任是一種合同，受任人處理他人的事務，這就是合同上的義務。一般簽委任合同的典型例子是授予受任人代理權的時候。那么，委任和代理是何種關系呢？代理是代理人和對方之間的法律行為的效果直接歸屬于本人的制度。而代理人和本人之間的一種內部關系是委任合同關系。受任人的核心義務是根據合同的規定處理委任的事務，至于怎樣處理，日本《民法典》規定了重要的原則，即受任人有義務根據委任的本旨善良、謹慎地處理委任事務（《民法典》第644條），這種義務被稱為善管注意義務。這種善管注意義務的標準取決于受任人的職業、地位等。委任合同是以當事人之間的信賴關系為基礎的，因此委托的當事人擁有任意解除權（《民法典》第651條1項）[4]。善管注意義務的標準也是根據當事人的知識水平、才能、委任者對受任者的信賴程度等確立的。因此，人們對因為具備專門能力而被選為董事的人的期待的程度也很高①。受任人的注意義務的標準較高，這是由委任合同的性質決定的。日本《民法典》規定委任形成董事的善管注意義務，而日本的這種善管注意義務和美國的注意義務的內容可能基本上是一致的[5]。除了上述的善管注意義務之外，日本的《公司法》第355條還規定了董事對公司忠誠地從事職務活動的忠誠義務②。根據通說和日本最高法院的判例，忠誠義務和善管注意義務是沒有特殊區別的。

二、信托理論和委任理論的比較

根據日本的委任理論，由以股東財產的管理和運用為內容的合同而產生了善管注意義務，這種義務要求董事謹慎地管理和運用股東的財產。委任的概念包含著羅馬法傳統的無償服務原則，根據羅馬法，委任是提供高級知識的服務，收取費用是不適當的，因此日本《民法典》也規定了受任人在沒有特別約定的情況下，不能向委任人要求報酬[4]。但是，委任終究是合同，委任理論很難產生信托理論那樣的超出合同責任的忠誠義務的觀點。與信托理論不同，委任理論的基礎是委任方和受任方之間的平等的權利義務的合同關系。因為委任合同的概念不具備信托那樣的財產轉移的內涵、其轉移會導致的當事人權利不平等、一方當事人對另一方的高度期待、信賴等，從這種概念中很難產生忠誠義務之類的看法。與此相比，根據信托理論，因為信托行為導致產權的轉讓而使委托方和受托方之間的關系不完全平等，因此受托方對委托方承擔超過合同義務之上的義務，他們的權利義務關系并不是完全平等的。從當事人之間權力分配的角度來看，財產轉移使受托人的權力超過了委托人的權力，對受托人有利，這種權力分配的關系與平等的當事人之間的合同關系不同。為了平衡這種不平等關系，受托人有必要承擔與其擁有的權力相對應的責任。

有人認為當事人之間的權力不對稱容易導致董事的忠誠義務的形成③。忠誠義務等董事的義務一般可以認為是擁有公司權力或者處于股東等值得信賴的職位的人保護弱者或者信息量相對少的股東等人的利益。換言之，忠實義務等董事的義務的產生與一方擁有權力而另外一方相對沒有權力的情況有關，但是其更重要的原因是委托人對受托人產生的信賴。這是因為根據信托理論，與一般的合同關系相比，信托財產向公司轉移，委托人對受托人需要更多的信賴，而受托人不能違背這種信賴，這時產生的受托人的義務和責任就超過了平等的合同關系。這種人們對某一個人的期待產生某種義務和責任的現象在社會中普遍存在，比如，在一個家庭中，父母需要根據孩子的期待負有某種義務，也承擔某種責任，丈夫根據妻子和孩子的期待負有某種義務并承擔某種責任，當然，妻子也根據丈夫和孩子的期待負有某種義務并承擔某種責任。在特殊的情況下，被大家選任、委托做某種重要的事情的人即使沒有任何權力，也被期待著忠實地完成應盡的義務，有時候違反義務也會產生某種責任。這種情形說明義務或者責任和權利或者權力不一定是同時存在的。在某種責任和義務產生的原因方面，不能排除他人期待的因素。我們可以認為，他人對董事的某種期待成為社會規范，社會規范又產生義務和責任并逐漸地形成規定了董事的注意義務和忠實義務的法律。我們不能簡單地認為法律規定產生了董事的義務和責任，也不能認為為了提高經營效率、降低成本而制定法律并產生這些義務④。與委任理論相比，以信托理論為基礎的所有權的轉移使委托人對受托人的期待和信賴增加。從這些期待和義務、責任的關系出發，我們可以認為以信托理論為基礎解釋有關董事義務的問題更妥當。信托理論能更好地說明忠誠義務產生的原因。而與信托理論相比，委任理論對信賴的保護的必要性程度相對比較低，委任理論只能說明注意義務的產生。社會中存在的各種主體擁有各自的角色，而社會的其他成員期待他扮演某種角色，同樣，利益相關者或者社會對社會關系的網絡中存在的公司和其中處于核心地位的董事也擁有某種期待。從以上內容來看，信托理論比委任理論更能合理地說明在現實中法律上的公司和股東以及董事、管理者的關系。雖然信托關系和公司與董事的關系不完全一致，但是從其他人對董事的期待和所有權轉移的觀點來看，它們之間還是存在很大的共同點的。因此，我們可以認為，忠實義務等董事義務產生的根源性原因是委托方對受托方的期待和信賴，而說明義務也是這種期待產生的義務的一部分。

注釋：

①在日本，董事在不確定的情況下做出判斷的例子很多。因此，在事后對他們做出的判斷進行評價并追究他們違反注意義務的責任，就可能影響他們的積極性。所以，一般而言，在日本有一種共識，即董事積極地做出行為卻損害了公司利益，在追究他違反注意義務的責任的時候應當更慎重地考慮。因此，董事被追究違反注意義務的責任的可能性的情況是有限的，它包括違反了其他的董事或管理者的監督義務在內的不作為的情況。江頭憲治郎：《株式會社法》，有斐閣2006年版，第389頁。類似的看法在美國也存在，參見美國法律研究院，樓建波等譯：《公司治理原則：分析與建議》，法律出版社2006年版，第175頁。

②現在的日本《公司法》規定了董事沒有通過董事會的承認進行競業業務，公司可以要求他賠償因為其交易而帶來的損失（《公司法》第423條第1項）。一般而言，公司損失的范圍為在沒有違法行為的情況下可以取得的利益范圍，但是其舉證是非常困難的。所以，將因競業業務而使董事或第三人取得的利益推定為公司損失范圍（《公司法》第423條第2項）。董事玩忽職守的責任是過失責任，但是，為了自己的利益從事利益相反交易的董事，在沒有過失的情況下也要承擔賠償損害的利益的責任（《公司法》第428條第2項）。這是因為如果董事為了自己的利益，在進行交易時可以保留交易利益，那么顯然是違背社會公正的。因此，董事要承擔的責任是無過錯責任。河本一郎等：《日本の會社法》，商事法務2006年版，第250頁。

③有學者認為，“董事義務產生的基礎在于其享有權力和權利，以及法律對正義和公平的追求。董事在公司中享有廣泛的權力。法律從其所追求的正義出發，必然要求權力運用者在權力運行中遵守必要的規則，例如以最符合權力被授予時的目的而行使的規則等。這種對于董事遵守必要規則的要求即為義務。”趙志鋼：《董事的義務群：結構與體系》，《山東社會科學》2006年第9期，第94頁。

④根據公司合同理論，與董事負有的注意義務、忠誠義務和董事要承擔的責任有關的規定的存在意義是補充合同中不夠明確的部分而減少合同成本。三輪芳朗、神田秀樹、柳川範之：《會社法の経済學》，東京大學出版社1998年版，第11-57頁。

參考文獻：

［1］甘培忠.企業與公司法學［M］.北京：北京大學出版社，2007.

［2］美國法律研究院.公司治理原則：分析與建議［M］.樓建波，等譯.北京：法律出版社，2006．

［3］Robert W.Hamilton.美國公司法［M］.北京：法律出版社，2008.

［4］內田貴.民法Ⅱ［M］.東京：東京大學出版會，1997.

［5］江頭憲治郎.株式會社法［M］.東京：有斐閣，2006．

責任編輯、校對：焦世玲

An Analysis on the Duty of Care and Loyalty Obligations of the Directors

Sato Xiaohong

（Enterprise and Company Law Research Center， Beijing University， Beijing 100871， China）

Abstract: The power asymmetry between parties is easy to cause the formation of the loyalty duty of the director， generation of duty of loyalty and director duties is related with that one has the power and the other party relatively has little power， but the more important reason is the trust of principal to the trustee. The origin of duty of care and loyalty to the obligations of United States is the fiduciary obligations， Japan has the commission contract， and both are different. Trust theory can better explain the causes of loyalty obligations. And compared with the trust theory， the necessity of appointment to the protection is relatively low degree; appointment theory can explain the generation of duty of care.

Key words: trust; appointment; director obligations