中國《著作權(quán)法》第四條修改評(píng)析

摘 要：2009年1月26日，世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)構(gòu)專家組裁定我國《著作權(quán)法》第4條第1款違反了著作權(quán)國際公約《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》。我國為嚴(yán)格履行入世承諾及國際條約義務(wù)，刪除了原《著作權(quán)法》中“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定。從該條的社會(huì)效果來看，雖然這次修改并不會(huì)對(duì)我國著作權(quán)法的未來制度變遷產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，但卻存在著立法技術(shù)的欠缺與遺憾之處。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法的修改；伯爾尼公約；Trips協(xié)議；自動(dòng)保護(hù)；法律制度變遷

中圖分類號(hào)：DF52301 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2011）35-0183-02

一、爭端的由來及影響

2010年2月26日，第十一屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十三次會(huì)議通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定》，對(duì)該法第4條有關(guān)違法作品的著作權(quán)問題進(jìn)行了修改。修改前的《著作權(quán)法》第4條為：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”修改后的第4條為：“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理?！睘槭裁匆獙⑸鲜龅?條作如此的修改？這恐怕不得不談到WTO美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案，這個(gè)案件的審理結(jié)果應(yīng)該就是此次修法的原因與背景。

在這一案件中，針對(duì)我國《著作權(quán)法》第4條的規(guī)定，美國提起訴訟的主要依據(jù)是《伯爾尼公約》第5條第2款的自動(dòng)保護(hù)原則，即享有及行使依國民待遇所提供的有關(guān)權(quán)利時(shí)，不需要履行任何手續(xù)。雖然中國提出《伯爾尼公約》第17條進(jìn)行抗辯，但并未得到專家組的認(rèn)可。專家組經(jīng)過審理，裁定我國《著作權(quán)法》第4條第1款的規(guī)定違反了著作權(quán)國際公約《伯爾尼公約》和WTO的《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》 [1] 。該裁決的生效意味著我國應(yīng)于一年內(nèi)對(duì)《著作權(quán)法》第4條第1款作出修改。我國為嚴(yán)格履行入世承諾及國際條約義務(wù)，進(jìn)行了本次著作權(quán)法的修改，刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定。雖然這次修改并不會(huì)對(duì)我國著作權(quán)保護(hù)機(jī)制造成實(shí)質(zhì)性影響，但卻存在著立法技術(shù)的欠缺與遺憾之處。

因此，本文的研究視角是有關(guān)國際公約和WTO專家組對(duì)美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的裁決報(bào)告，而研究對(duì)象則是著作權(quán)的自動(dòng)保護(hù)制度與政府控制權(quán)力的邊界劃定，希望通過考察此次《著作權(quán)法》修訂的原因與背景，揭示修法對(duì)我國著作權(quán)保護(hù)制度變遷可能產(chǎn)生的實(shí)際影響。

二、解讀：雙方的抗辯思路與專家組裁決

2007年6月7日至8日，美國請(qǐng)求與中國就知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)和實(shí)施措施問題進(jìn)行磋商。日本、歐共體、加拿大和墨西哥等WTO成員相繼要求加入磋商。由于雙方不能在DSU規(guī)定的60天內(nèi)達(dá)成協(xié)議，美國于8月21日請(qǐng)求成立專家組并提出控訴 [2]。由于本案的裁決結(jié)果直接關(guān)系到中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)單行法律的修訂與否，中外各方都對(duì)此予以高度關(guān)注。

（一）美國的理由及相關(guān)法條解讀

美國政府提出的指控包括以下三項(xiàng)：（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事犯罪和刑事懲罰的門檻；（2）海關(guān)對(duì)沒收侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)商品的處理措施；（3）不給予未獲批準(zhǔn)出版發(fā)行的作品以著作權(quán)及相關(guān)權(quán)利保護(hù)①。對(duì)于第一和第二項(xiàng)指稱，專家組駁回了美國提出的大部分請(qǐng)求依據(jù) [3]。由于本文的研究對(duì)象是專家組關(guān)于《著作權(quán)法》第4條第1款的裁決意見，因此文章將重點(diǎn)討論美國政府提出的第三項(xiàng)訴請(qǐng)。

對(duì)于該項(xiàng)爭議請(qǐng)求，美國政府主要基于以下幾點(diǎn)指稱：

第一，中國違反了《伯爾尼公約》第2條第6款，以及納入TIRPS協(xié)議的第9條第1款的規(guī)定。具體條文如下：《伯爾尼公約》第2條第6款——本條所提到的作品在本同盟所有成員國內(nèi)享受保護(hù)，此種保護(hù)系為作者及其權(quán)利繼承人的利益而行使；5TRIPS協(xié)議第9條第1款——全體成員均應(yīng)遵守《伯爾尼公約》1971年文本第1條至第21條及公約附錄，但對(duì)于伯爾尼公約第6條之2規(guī)定之權(quán)利或?qū)τ趶脑摋l引申的權(quán)利，成員應(yīng)依本協(xié)議而免除權(quán)利或義務(wù)。但筆者認(rèn)為，該條規(guī)定旨在保證各成員國通過國內(nèi)法給予作者及其繼承人以著作權(quán)保護(hù)，但該條款并沒有設(shè)定具體的待遇標(biāo)準(zhǔn)與保護(hù)限度。

第二，中國違反了《伯爾尼公約》第5條第2款的規(guī)定，即享有及行使依國民待遇所提供的有關(guān)權(quán)利時(shí)，不需要履行任何手續(xù)。美國的指控對(duì)象是中國《著作權(quán)法》第4條第1款：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)。美方認(rèn)為，《伯爾尼公約》明確規(guī)定所有作品創(chuàng)作完成時(shí)即在成員國自動(dòng)享受保護(hù)，并不需要履行任何手續(xù)，這些手續(xù)既包括無須注冊(cè)登記，也包括無須在作品上加注任何版權(quán)保留的標(biāo)記。而中國法律卻禁止或限制很多作品的出版，這種情況包括對(duì)有問題作品實(shí)質(zhì)內(nèi)容的審查和程序上對(duì)某些作品必須進(jìn)行的形式審查和批準(zhǔn)，如《電影管理?xiàng)l例》①、《出版管理?xiàng)l例》、《音像制品出版管理規(guī)定》中都有此類規(guī)定。自動(dòng)保護(hù)原則是知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的基本原則之一，因此各成員國國內(nèi)法作出的任何規(guī)定都應(yīng)當(dāng)符合這一原則，否則就是對(duì)相關(guān)條約的違背。

第三，中國違反了TRIPS協(xié)議第41.1條的規(guī)定，即各成員應(yīng)保證本部分規(guī)定的實(shí)施程序被納入其國內(nèi)法之中，以便對(duì)任何侵犯本協(xié)定所涵蓋知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為采取有效行動(dòng)，包括制止侵權(quán)行為的迅速救濟(jì)措施和制止未來侵權(quán)行為的救濟(jì)措施。這些程序的實(shí)施應(yīng)避免對(duì)合法貿(mào)易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供維權(quán)程序和救濟(jì)保障 [4]。

（二）中國的抗辯思路

針對(duì)美國提出的指控，中方的抗辯主要集中在以下兩點(diǎn)：首先，中國《著作權(quán)法》第4條第1款中的“依法禁止出版、傳播的作品”并不一定意味著該作品不受著作權(quán)法的保護(hù)，禁止出版并不等同于否定自動(dòng)保護(hù)原則。只要將涉嫌違法作品中的非法部分剔除掉，其合法部分仍然受到中國著作權(quán)法的保護(hù)，這也是設(shè)立諸多審查、批準(zhǔn)程序的目的之所在 [5]。

中國提出第二點(diǎn)抗辯的依據(jù)是《伯爾尼公約》第17條：如果本同盟任何成員國的主管當(dāng)局認(rèn)為有必要對(duì)于任何作品或制品的發(fā)行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監(jiān)督或禁止的權(quán)力，本公約條款絕不應(yīng)妨礙本同盟各成員國政府行使這種權(quán)力 [6]。因此，《著作權(quán)法》第4條第1款的規(guī)定就是《伯爾尼公約》第17條政府控制權(quán)力的體現(xiàn)，中國政府對(duì)違法作品進(jìn)行禁止和限制是在行使《伯爾尼公約》授予成員國的合法權(quán)力。

（三）專家組的裁決結(jié)果

專家組對(duì)《著作權(quán)法》第4條第1款的裁決依據(jù)也主要分為三點(diǎn)進(jìn)行闡釋。首先是關(guān)于被禁止作品能否在中國獲得中國《著作權(quán)法》保護(hù)的問題，其次是中國行使政府控制權(quán)力的邊界是否恰當(dāng)，再次是中國是否對(duì)被禁作品提供了私力救濟(jì)。

針對(duì)第一個(gè)問題，專家組無法認(rèn)同中國提出的關(guān)于一個(gè)作品分成兩部分以區(qū)別對(duì)待的做法。他們認(rèn)為，將依法禁止的作品分為合法部分和非法部分，對(duì)合法部分進(jìn)行保護(hù)，對(duì)非法部分不予保護(hù)的做法不具有可行性。由于非法部分與合法部分同屬于一個(gè)整體，無法通過審查將其分離。假如某作品在中國被禁止出版，而權(quán)利人在面對(duì)第三方侵權(quán)的情形下，專家組認(rèn)為中國政府提出的“審查以保護(hù)其中合法部分”的觀點(diǎn)不具有可操作性，難以保護(hù)權(quán)利人的合法利益 [7]。

對(duì)于第二個(gè)爭議焦點(diǎn)，中國政府認(rèn)為《伯爾尼公約》第17條賦予了成員國對(duì)作品的發(fā)行等行使許可、監(jiān)督或者禁止的權(quán)力，而中國《著作權(quán)法》第4條第1款行使的就是該項(xiàng)自由裁量權(quán)。但專家組認(rèn)為：第一，《伯爾尼公約》第17條的立法本意是不妨礙成員國通過諸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的傳播。但是，它卻并不允許剝奪著作權(quán)，而僅指著作權(quán)人在行使其權(quán)利時(shí)可能受到的限制問題，包括發(fā)行、演出和展出權(quán)利的限制。而中國政府所行使的“政府控制權(quán)力”過于寬泛，剝奪了違法作品的所有權(quán)利，包括著作權(quán)的實(shí)質(zhì)性權(quán)利。第二，依據(jù)第17條，成員國政府的確有權(quán)監(jiān)督、控制作品的發(fā)行、演出和展出，這就是中國《著作權(quán)法》第4條第2款所規(guī)定的“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違法憲法和法律，不得損害公共利益” [8]。換言之，第2款中已經(jīng)對(duì)政府控制權(quán)加以規(guī)定，第1款的規(guī)定有多此一舉之嫌。

除此之外，專家組認(rèn)定中國《著作權(quán)法》第4條第1款違反了TRIPS協(xié)議第41.1條 [9]。專家組認(rèn)為，由于中國《著作權(quán)法》第4條第1款規(guī)定對(duì)禁止出版、傳播的作品不予保護(hù)，那么，被禁作品的權(quán)利人就不可能獲得私法領(lǐng)域的救濟(jì)和維權(quán)。但是，即使成員國針對(duì)權(quán)利人的特定行為規(guī)定了執(zhí)法措施，也不能免除成員國根據(jù)TRIPS協(xié)議第41.1條所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)——即確保向權(quán)利人提供針對(duì)任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的維權(quán)救濟(jì)途徑[10] 。因此，對(duì)于此類違法作品，中國政府并未按照TRIPS第41.1條的規(guī)定向作品權(quán)利人提供維權(quán)程序和救濟(jì)措施。

三、修法對(duì)我國著作權(quán)法律制度的影響

基于上文論述，專家組最終認(rèn)定我國《著作權(quán)法》第4條第1款違反了《伯爾尼公約》和TRIPS協(xié)議的有關(guān)規(guī)定。該份裁決生效之后，我國進(jìn)行了著作權(quán)法的修改，刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”的規(guī)定。從這次修法可以看出，原《著作權(quán)法》第4條在立法技術(shù)上的確有些瑕疵，第1款的規(guī)定并非必需、且容易引起理解歧義，只須保留“著作權(quán)人行使著作權(quán)，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”也可以達(dá)到《伯爾尼公約》第17條規(guī)定之政府調(diào)控的目的。但從另一角度看，這次修改并不會(huì)對(duì)我國《著作權(quán)法》的未來制度變遷產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。

《著作權(quán)法》第4條第1款將“依法禁止出版、傳播的作品”排除出受法律保護(hù)的范圍，其目的是為了防止非法作品的作者搭便車而取得受法律保護(hù)的“權(quán)利”，它所否定的只是作品的內(nèi)容，而不是出版、傳播的程序。況且，如果作品內(nèi)容根本違法，即使《著作權(quán)法》第4條第1款被刪除，仍然可以通過《著作權(quán)法》之外的其他法律、法規(guī)對(duì)這類作品的出版、傳播行為進(jìn)行規(guī)制。

由此可見，專家組關(guān)于中國政府并未按TRIPS協(xié)議第41.1條的規(guī)定向所有作品權(quán)利人提供維權(quán)程序和救濟(jì)措施的裁決是值得商榷的，但這樣的裁決并不會(huì)對(duì)我國目前的作品審查制度及其法律規(guī)制產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。正如上文所述，新《著作權(quán)法》只是賦予了“非法”作品作者以通過“私法”維護(hù)其利益的資格，但其本身卻違反了諸多“公法”的規(guī)定，因此這種救濟(jì)程序本身就是沒有實(shí)際作用的。

四、進(jìn)一步的展望與思考

本文之所以詳細(xì)分析WTO美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)與執(zhí)法措施案中爭議雙方對(duì)原《著作權(quán)法》第4條第1款是否符合國際條約的辯論及專家組對(duì)這一問題的最后裁決，目的是解讀這一裁決及本次修法是否會(huì)對(duì)我國《著作權(quán)法》的保護(hù)機(jī)制產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響，以便我們更全面地理解中國著作權(quán)法律制度變遷過程中WTO爭端解決機(jī)構(gòu)作為裁決者所發(fā)揮的實(shí)際作用。同時(shí)，在此也要說明的是，分析這一現(xiàn)象產(chǎn)生的原因有助于我們看清引導(dǎo)法律不斷完善的各種內(nèi)外部激勵(lì)因素和制約條件。

雖然上文已述，本次《著作權(quán)法》的修改并不會(huì)對(duì)我國著作權(quán)法的未來制度變遷產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，立法者刪除第4條第1款是應(yīng)對(duì)專家組生效裁決的明智之舉。但此次修法卻存在不少欠缺與遺憾之處，除不少學(xué)者指出的登記制度沒有入法實(shí)為一大欠缺外，與本文論述有關(guān)的，當(dāng)屬《著作權(quán)法》第4條第2款的規(guī)定。

對(duì)這一缺憾的討論，還須回歸到國內(nèi)學(xué)術(shù)界對(duì)原《著作權(quán)法》應(yīng)否設(shè)置第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護(hù)”所進(jìn)行的激烈爭辯。有的學(xué)者認(rèn)為，出于意識(shí)形態(tài)的需要，應(yīng)設(shè)置該條規(guī)定；有的則從法律的邏輯理性出發(fā)，反對(duì)這一條文的設(shè)置 [11]。筆者贊同第二種觀點(diǎn)。支持這一觀點(diǎn)的主要是人大的幾位學(xué)者，他們認(rèn)為，從法律的邏輯性要求和立法技術(shù)上講，規(guī)范作品發(fā)行、傳播的職能應(yīng)當(dāng)由調(diào)整出版、發(fā)行、新聞等關(guān)系的公法來承擔(dān)。而《著作權(quán)法》是單行民事法，不宜承擔(dān)這些職能。當(dāng)然，這場爭議隨著美國訴中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)案的裁決已經(jīng)有了法律上的修改結(jié)論。但是，修改后的《著作權(quán)法》雖然確認(rèn)了自動(dòng)保護(hù)制度，但卻又在第4條第2款規(guī)定“國家對(duì)作品的出版、傳播依法進(jìn)行監(jiān)督管理”。雖然立法者這樣規(guī)定的目的可能是為了防止出版領(lǐng)域的違法現(xiàn)象會(huì)因本次修法而增加，但在私法領(lǐng)域中，突兀地橫亙著這樣一個(gè)公法條款，違反了法律的體系化、邏輯化要求，造成明顯的立法技術(shù)瑕疵，令人遺憾 [12]。

當(dāng)然，本次《著作權(quán)法》的修改只是一個(gè)起點(diǎn)，而非終點(diǎn)。自動(dòng)保護(hù)、國內(nèi)監(jiān)管，這些問題都不是靜態(tài)的，而是動(dòng)態(tài)的。中國著作權(quán)保護(hù)的法律制度也應(yīng)當(dāng)展望未來，提升前瞻性，設(shè)計(jì)出既符合國際公約，又能促進(jìn)中國著作權(quán)行業(yè)健康有序發(fā)展的“優(yōu)質(zhì)”法律制度規(guī)范。

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[責(zé)任編輯 高惠琦]