中國《著作權法》第四條修改評析

摘 要：2009年1月26日，世界貿易組織爭端解決機構專家組裁定我國《著作權法》第4條第1款違反了著作權國際公約《伯爾尼公約》和《與貿易有關的知識產權協議》。我國為嚴格履行入世承諾及國際條約義務，刪除了原《著作權法》中“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定。從該條的社會效果來看，雖然這次修改并不會對我國著作權法的未來制度變遷產生實質性影響，但卻存在著立法技術的欠缺與遺憾之處。

關鍵詞：著作權法的修改；伯爾尼公約；Trips協議；自動保護；法律制度變遷

中圖分類號：DF52301 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）35-0183-02

一、爭端的由來及影響

2010年2月26日，第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十三次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國著作權法〉的決定》，對該法第4條有關違法作品的著作權問題進行了修改。修改前的《著作權法》第4條為：“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”修改后的第4條為：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理。”為什么要將上述第4條作如此的修改？這恐怕不得不談到WTO美國訴中國知識產權保護與執法措施案，這個案件的審理結果應該就是此次修法的原因與背景。

在這一案件中，針對我國《著作權法》第4條的規定，美國提起訴訟的主要依據是《伯爾尼公約》第5條第2款的自動保護原則，即享有及行使依國民待遇所提供的有關權利時，不需要履行任何手續。雖然中國提出《伯爾尼公約》第17條進行抗辯，但并未得到專家組的認可。專家組經過審理，裁定我國《著作權法》第4條第1款的規定違反了著作權國際公約《伯爾尼公約》和WTO的《與貿易有關的知識產權協議》 [1] 。該裁決的生效意味著我國應于一年內對《著作權法》第4條第1款作出修改。我國為嚴格履行入世承諾及國際條約義務，進行了本次著作權法的修改，刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定。雖然這次修改并不會對我國著作權保護機制造成實質性影響，但卻存在著立法技術的欠缺與遺憾之處。

因此，本文的研究視角是有關國際公約和WTO專家組對美國訴中國知識產權案件的裁決報告，而研究對象則是著作權的自動保護制度與政府控制權力的邊界劃定，希望通過考察此次《著作權法》修訂的原因與背景，揭示修法對我國著作權保護制度變遷可能產生的實際影響。

二、解讀：雙方的抗辯思路與專家組裁決

2007年6月7日至8日，美國請求與中國就知識產權保護和實施措施問題進行磋商。日本、歐共體、加拿大和墨西哥等WTO成員相繼要求加入磋商。由于雙方不能在DSU規定的60天內達成協議，美國于8月21日請求成立專家組并提出控訴 [2]。由于本案的裁決結果直接關系到中國知識產權單行法律的修訂與否，中外各方都對此予以高度關注。

（一）美國的理由及相關法條解讀

美國政府提出的指控包括以下三項：（1）知識產權刑事犯罪和刑事懲罰的門檻；（2）海關對沒收侵犯知識產權商品的處理措施；（3）不給予未獲批準出版發行的作品以著作權及相關權利保護①。對于第一和第二項指稱，專家組駁回了美國提出的大部分請求依據 [3]。由于本文的研究對象是專家組關于《著作權法》第4條第1款的裁決意見，因此文章將重點討論美國政府提出的第三項訴請。

對于該項爭議請求，美國政府主要基于以下幾點指稱：

第一，中國違反了《伯爾尼公約》第2條第6款，以及納入TIRPS協議的第9條第1款的規定。具體條文如下：《伯爾尼公約》第2條第6款——本條所提到的作品在本同盟所有成員國內享受保護，此種保護系為作者及其權利繼承人的利益而行使；5TRIPS協議第9條第1款——全體成員均應遵守《伯爾尼公約》1971年文本第1條至第21條及公約附錄，但對于伯爾尼公約第6條之2規定之權利或對于從該條引申的權利，成員應依本協議而免除權利或義務。但筆者認為，該條規定旨在保證各成員國通過國內法給予作者及其繼承人以著作權保護，但該條款并沒有設定具體的待遇標準與保護限度。

第二，中國違反了《伯爾尼公約》第5條第2款的規定，即享有及行使依國民待遇所提供的有關權利時，不需要履行任何手續。美國的指控對象是中國《著作權法》第4條第1款：依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護。美方認為，《伯爾尼公約》明確規定所有作品創作完成時即在成員國自動享受保護，并不需要履行任何手續，這些手續既包括無須注冊登記，也包括無須在作品上加注任何版權保留的標記。而中國法律卻禁止或限制很多作品的出版，這種情況包括對有問題作品實質內容的審查和程序上對某些作品必須進行的形式審查和批準，如《電影管理條例》①、《出版管理條例》、《音像制品出版管理規定》中都有此類規定。自動保護原則是知識產權國際保護的基本原則之一，因此各成員國國內法作出的任何規定都應當符合這一原則，否則就是對相關條約的違背。

第三，中國違反了TRIPS協議第41.1條的規定，即各成員應保證本部分規定的實施程序被納入其國內法之中，以便對任何侵犯本協定所涵蓋知識產權的行為采取有效行動，包括制止侵權行為的迅速救濟措施和制止未來侵權行為的救濟措施。這些程序的實施應避免對合法貿易造成障礙并為防止這些程序被濫用提供維權程序和救濟保障 [4]。

（二）中國的抗辯思路

針對美國提出的指控，中方的抗辯主要集中在以下兩點：首先，中國《著作權法》第4條第1款中的“依法禁止出版、傳播的作品”并不一定意味著該作品不受著作權法的保護，禁止出版并不等同于否定自動保護原則。只要將涉嫌違法作品中的非法部分剔除掉，其合法部分仍然受到中國著作權法的保護，這也是設立諸多審查、批準程序的目的之所在 [5]。

中國提出第二點抗辯的依據是《伯爾尼公約》第17條：如果本同盟任何成員國的主管當局認為有必要對于任何作品或制品的發行、演出、展出，通過法律或條例行使許可、監督或禁止的權力，本公約條款絕不應妨礙本同盟各成員國政府行使這種權力 [6]。因此，《著作權法》第4條第1款的規定就是《伯爾尼公約》第17條政府控制權力的體現，中國政府對違法作品進行禁止和限制是在行使《伯爾尼公約》授予成員國的合法權力。

（三）專家組的裁決結果

專家組對《著作權法》第4條第1款的裁決依據也主要分為三點進行闡釋。首先是關于被禁止作品能否在中國獲得中國《著作權法》保護的問題，其次是中國行使政府控制權力的邊界是否恰當，再次是中國是否對被禁作品提供了私力救濟。

針對第一個問題，專家組無法認同中國提出的關于一個作品分成兩部分以區別對待的做法。他們認為，將依法禁止的作品分為合法部分和非法部分，對合法部分進行保護，對非法部分不予保護的做法不具有可行性。由于非法部分與合法部分同屬于一個整體，無法通過審查將其分離。假如某作品在中國被禁止出版，而權利人在面對第三方侵權的情形下，專家組認為中國政府提出的“審查以保護其中合法部分”的觀點不具有可操作性，難以保護權利人的合法利益 [7]。

對于第二個爭議焦點，中國政府認為《伯爾尼公約》第17條賦予了成員國對作品的發行等行使許可、監督或者禁止的權力，而中國《著作權法》第4條第1款行使的就是該項自由裁量權。但專家組認為：第一，《伯爾尼公約》第17條的立法本意是不妨礙成員國通過諸如出版法等法律控制（包括禁止）作品的傳播。但是，它卻并不允許剝奪著作權，而僅指著作權人在行使其權利時可能受到的限制問題，包括發行、演出和展出權利的限制。而中國政府所行使的“政府控制權力”過于寬泛，剝奪了違法作品的所有權利，包括著作權的實質性權利。第二，依據第17條，成員國政府的確有權監督、控制作品的發行、演出和展出，這就是中國《著作權法》第4條第2款所規定的“著作權人行使著作權，不得違法憲法和法律，不得損害公共利益” [8]。換言之，第2款中已經對政府控制權加以規定，第1款的規定有多此一舉之嫌。

除此之外，專家組認定中國《著作權法》第4條第1款違反了TRIPS協議第41.1條 [9]。專家組認為，由于中國《著作權法》第4條第1款規定對禁止出版、傳播的作品不予保護，那么，被禁作品的權利人就不可能獲得私法領域的救濟和維權。但是，即使成員國針對權利人的特定行為規定了執法措施，也不能免除成員國根據TRIPS協議第41.1條所應承擔的義務——即確保向權利人提供針對任何知識產權侵權行為的維權救濟途徑[10] 。因此，對于此類違法作品，中國政府并未按照TRIPS第41.1條的規定向作品權利人提供維權程序和救濟措施。

三、修法對我國著作權法律制度的影響

基于上文論述，專家組最終認定我國《著作權法》第4條第1款違反了《伯爾尼公約》和TRIPS協議的有關規定。該份裁決生效之后，我國進行了著作權法的修改，刪除了“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”的規定。從這次修法可以看出，原《著作權法》第4條在立法技術上的確有些瑕疵，第1款的規定并非必需、且容易引起理解歧義，只須保留“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”也可以達到《伯爾尼公約》第17條規定之政府調控的目的。但從另一角度看，這次修改并不會對我國《著作權法》的未來制度變遷產生實質性影響。

《著作權法》第4條第1款將“依法禁止出版、傳播的作品”排除出受法律保護的范圍，其目的是為了防止非法作品的作者搭便車而取得受法律保護的“權利”，它所否定的只是作品的內容，而不是出版、傳播的程序。況且，如果作品內容根本違法，即使《著作權法》第4條第1款被刪除，仍然可以通過《著作權法》之外的其他法律、法規對這類作品的出版、傳播行為進行規制。

由此可見，專家組關于中國政府并未按TRIPS協議第41.1條的規定向所有作品權利人提供維權程序和救濟措施的裁決是值得商榷的，但這樣的裁決并不會對我國目前的作品審查制度及其法律規制產生實質影響。正如上文所述，新《著作權法》只是賦予了“非法”作品作者以通過“私法”維護其利益的資格，但其本身卻違反了諸多“公法”的規定，因此這種救濟程序本身就是沒有實際作用的。

四、進一步的展望與思考

本文之所以詳細分析WTO美國訴中國知識產權保護與執法措施案中爭議雙方對原《著作權法》第4條第1款是否符合國際條約的辯論及專家組對這一問題的最后裁決，目的是解讀這一裁決及本次修法是否會對我國《著作權法》的保護機制產生實質影響，以便我們更全面地理解中國著作權法律制度變遷過程中WTO爭端解決機構作為裁決者所發揮的實際作用。同時，在此也要說明的是，分析這一現象產生的原因有助于我們看清引導法律不斷完善的各種內外部激勵因素和制約條件。

雖然上文已述，本次《著作權法》的修改并不會對我國著作權法的未來制度變遷產生實質性影響，立法者刪除第4條第1款是應對專家組生效裁決的明智之舉。但此次修法卻存在不少欠缺與遺憾之處，除不少學者指出的登記制度沒有入法實為一大欠缺外，與本文論述有關的，當屬《著作權法》第4條第2款的規定。

對這一缺憾的討論，還須回歸到國內學術界對原《著作權法》應否設置第4條第1款“依法禁止出版、傳播的作品，不受本法保護”所進行的激烈爭辯。有的學者認為，出于意識形態的需要，應設置該條規定；有的則從法律的邏輯理性出發，反對這一條文的設置 [11]。筆者贊同第二種觀點。支持這一觀點的主要是人大的幾位學者，他們認為，從法律的邏輯性要求和立法技術上講，規范作品發行、傳播的職能應當由調整出版、發行、新聞等關系的公法來承擔。而《著作權法》是單行民事法，不宜承擔這些職能。當然，這場爭議隨著美國訴中國知識產權案的裁決已經有了法律上的修改結論。但是，修改后的《著作權法》雖然確認了自動保護制度，但卻又在第4條第2款規定“國家對作品的出版、傳播依法進行監督管理”。雖然立法者這樣規定的目的可能是為了防止出版領域的違法現象會因本次修法而增加，但在私法領域中，突兀地橫亙著這樣一個公法條款，違反了法律的體系化、邏輯化要求，造成明顯的立法技術瑕疵，令人遺憾 [12]。

當然，本次《著作權法》的修改只是一個起點，而非終點。自動保護、國內監管，這些問題都不是靜態的，而是動態的。中國著作權保護的法律制度也應當展望未來，提升前瞻性，設計出既符合國際公約，又能促進中國著作權行業健康有序發展的“優質”法律制度規范。

參考文獻：

[1] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，VIII . para. 8.1（a）.

[2] 許楚旭.中美知識產權沖突及其啟示，http://vip.chinalawinfo.com/NewLaw2002/SLC/SLC.asp?Db=artGid=335591560，最后訪問

日期2011年10月6日。

[3] Michael Geist， Why the U.S.Lost ItsWTO IP Comp laint Against China Badly， http: / /www. michaelgeistca /content/view /3645 /125 /，

最后訪問日期：2011年10月5日。

[4] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，III. A para. 3.1（a）.

[5] China's response to Question No. 2 posed by the United States.

[6] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，VII. para. 7. 17.

[7] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，VII. para .7. 87.

[8] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，VII. para. 7. 120-7.139.

[9] WTO，Report of the Panel， China 2 Measures Affecting the Protection and Enforcement of Intellectual Property Rights，WT/DS362 /

R，VII. para. 7. 170-7.181.

[10] 王遷.WTO“中美知識產權爭端”:美國贏得了什么?—評專家組對我國《著作權法》第4條的裁決[J].華東政法大學學報，

2009，（7）：29.

[11] 韋之.從伯爾尼公約看中國著作權法之修訂[J].中外法學，1997，（5）：91-95.

[12] 劉春田.新中國知識產權法學學科的開拓者，知識產權高等教育事業的發源地，http://www.law.ruc.edu.cn/anniversary/ShowArticle.

asp?ArticleID=28406，2011-10-06.

[責任編輯 高惠琦]