法律的客觀性探討

摘 要：波斯納在《法理學問題》中提出一種實用主義法理學，其論證關鍵在于探究法律的客觀與否。他認為，法官自由意志的運用常常意味著答案的不確定，司法程序又可能使裁判事實最終取決于舉證或法院的偏見而未必取決于事實真相，客觀事實與規范事實之間的界限模糊使判決缺乏可預期性，所以，我們必須正視法律的非客觀性。對于波斯納的解構性論證和實用主義進路，應當持保留態度，以避免法律喪失自主性甚至喪失法治信仰。可以從程序設置、司法獨立等因素入手減少對客觀性的不必要犧牲，這應更具建設性意義。

關鍵詞：法律；客觀性；實用主義

中圖分類號：G02 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）35-0231-02

歷史的積淀使法律始終以自給自足的形態出現，但是后現代的認識論和方法論觀點卻在法律領域引起了一場嚴重的思想危機。人們開始對司法體系的合法性和法律的權威性提出質疑。在這場危機中，波斯納扮演的是一個中庸的實用主義的后現代法學家的角色。波斯納在《法理學問題》一書中以美國的司法實踐為背景，提出一種實用主義法理學，即反基礎主義、反文本主義和折衷主義的法理學。在此基礎上，他把司法過程的完成寄托于實用的進路，即拋棄拘泥于文本的解釋，放棄去尋求那個普遍性的客觀基礎，而代之以注重比較案件中對文本的各種運用的實際后果。

一、波斯納分析和論證的特點

波斯納的論述雖然觸及很多法理學的基本問題，如法律是否客觀，法律正義，法官的角色，裁量的作用，道德哲學的位置等，還時常跨越法理學的批發和零售問題，但條理非常清晰，按照法律的認識論問題、本體論問題、解釋問題、道德哲學和政治哲學的順序探討，大部分內容關注對教條的批判，最后讓實用主義水到渠成，在最后一編考察各種尋求法理學替代體系的努力。在《法理學問題》一書緒論的結尾處，波斯納指出，盡管他是帶著一種“努力尋求一個自信地重申法律的客觀性和自主性的基礎”的動機來撰寫這本著作的，但是他仍然最終不得不證明“這種對基礎之尋求是不會成功的”?？梢?，波斯納是抱著積極的建設性態度去探討法理學問題，但結果卻是消極的解構性的。所以我們應關注的是波斯納分析和論證的特別之處，而不是結論或指向本身。

二、波斯納的反基礎主義法理學的探究

波斯納的反基礎主義法理學關鍵在于探究法律的客觀與否。正如他所說，結構全書的問題是法律是否是、在何種意義上是以及在什么程度上是對爭議問題的一種客觀、確定的回答，而不僅僅是個人性的或政治性的回答之淵源。波斯納認為，存在三種意義上的客觀性，即本體論的、科學的和交談時的客觀性，只有第三種客觀可以獲得，但卻并沒有解決多少問題。那么，人們為什么還要服從判決？尤其在疑難案件中，判決的客觀性更弱。對此，波斯納從政策或是門第進路探究司法活動的保證所在。他認為，門第進路使人們有義務服從司法決定，或者說不服從，結果更糟。法官未必就是“忠實的代理人”，我們不能否認法官在做自愿選擇時運用了他的自由意志，當法律推理已經耗盡，法官不得不訴諸必要的政策、偏好、價值、道德、輿論或其他東西，并以一種令自己和他人都滿意的方式來回答法律問題，這常常意味著答案的不確定，所以門第進路同樣需要正當化。不僅如此，由于司法程序過分依賴反事實條件語句（counterfactural）來對案件事實做出預測和判斷，這樣就更可能使裁判事實最終取決于舉證或者取決于法院的偏見，而未必取決于事實真相。對于這種法律懷疑論，德沃金提出了挑戰。他認為，即使最棘手、最有爭議的法律問題也有正確答案，而拯救法律客觀性，解釋是唯一的路徑。但波斯納認為解釋同樣不可靠，必須超越文本解釋，尋求其他路徑解決。所以，波斯納認為我們必須正視法律的非客觀性。他甚至認為，世界上并不存在“法律推理”這種東西，并且由于許多實踐理性難于表述，成見本身是理性的，還有法律過程中很少反饋，所以法律判決的正當化通常是天方夜譚。

這樣看來，波斯納最終得到的結論是人們遵奉法律只是因為不得不而已，或者說，法官的判決只是客觀事實對形式理性、成本計算和解決問題實現穩定秩序的妥協而已。通過上述解讀，基本可以看出波斯納的解構性論證。筆者同樣認為，單從文本而言，法律可能是客觀的，但是法律對諸多價值的追求，如對等級、連續性和穩定性的追求使法律與真理構成了緊張關系。法律畢竟不是科學，它不具有科學的客觀性、收斂性、排斥主觀性等特點，況且，如果科學確定性真的確立了，其方法和領域也仍然與法律的方法和領域非常不同，這決定了科學的精確性無法轉化為法律的精確性；而如果連科學的確定性都還沒有確立，那么也就不可能用科學作為法律確定性的基礎或模式。

但是人們又要求法律具有科學的某些特點，因為這樣可以排斥人們對法律做出隨心所欲的解釋。另外，從實踐理性層面看，裁判事實的認定必須與客觀事實和規范事實相競合，而為了滿足法律對形式理性的要求，現代社會中的法律越來越傾向于把它轉化為一個規則問題，即在無法探知事實或探知客觀事實的成本太高時，人為確定一個標準作為解決事實問題的依據。這樣在疑難案件中，既可以依據嚴格的規則主義，用規范裁減事實，又可以通過“司法造法”，創設新的規范或者變更舊的規范，從而在尊重客觀事實的基礎之上解決社會生活中出現的新問題。但是，這樣的結果是模糊客觀事實與規范事實之間的界限，使得判決變得越發缺乏可預期性。所以，筆者同樣認為，隨著現代社會政治、經濟以及法律體系本身的發展，法律的客觀性在日益減少。但是不同于波斯納的是，其一，對實用主義進路持保留態度，因為這種進路有太多的任意性，易使法律喪失自主性，并因過多地寄希望于法官，而與人治有模糊之嫌，恐會使法治信仰徹底喪失；其二，不贊成夸大法律客觀性的式微，我們應當看到不可克服的式微大多時候存在于疑難案件之中，而疑難案件畢竟是少數，可克服的式微更多與程序設置、法官素質與司法獨立有關，如果從這些因素入手去減少不必要的對客觀性的犧牲，應更具建設性意義，還可避免因理論更換導致的成本過大和風險透支的可能。這應比消極的解構更具建設性意義。

參考文獻：

[1] 張國清.波斯納反基礎主義法理學立場及其后果[E].正來學堂，http://dzl.ias.fudan.edu.cn/ShowArticle.aspx?id=4779，2005-01-18.

[2] 理查德·A·波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002.

Discussion about the objective of the law

——Reading the jurisprudence problem of Posner

SUN Xi，MA Pang-yi

（Humanity and social science college，Harbin science and technology university，Harbin 150001，China）

Abstract: Posner put forward a kind of pragmatism legal theory’s learn in the jurisprudence problem ， whether its argument key lie in investigating the law objective or not.He think that the freewill usage of judge usually means the indetermination of the answer， the judicial process may make the assize fact end to be decided by to offer as proof again or the prejudice of the court but not definitely be decided by the fact true facts， the boundary faintness between objective fact and the norm fact makes verdict lack and can expect sex， so we must face the law non- objectivity.For Posner the solution structure argument and pragmatisms of the Posner enter the road， should hold the reservation， to avoid the law to lose the independence to even lose the rule of law faith， can establish from the procedure， judicial independence etc. The factor commence to reduce and need not sacrifice to the objectivity， this should even have to constructive the meaning.

Key words:law; objective;practicality

[責任編輯 杜 娟]