公司發起人忠實義務之正當性考察

摘 要：發起人忠實義務在歷史上可追溯至英美法系的Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例，該案最早確定了公司發起人忠實義務。結合2005年中國新修訂的《公司法》，公司發起人忠實義務之正當性則主要來自于司法的現實需求及對效率、公平的價值追求。歷史與現實都昭示著發起人忠實義務是來自限制公司發起人濫用權利、避免利益沖突的迫切需要。

關鍵詞：公司發起人；忠實義務；正當性

中圖分類號：C93 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2011）33-0087-03

一、由一個案例引發的發起人忠實義務

發起人忠實義務在歷史上最早可追溯至 Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.① 案例。巴黎銀行家Erlanger領導的辛迪加，租用了一個位于西印度群島的島嶼。該辛迪加又通過了Erlanger組建了被告公司即新Sombrero磷酸鹽公司，并任命了最初的董事。他們分別是倫敦的Mayor勛爵，兩位在國外的董事，剩下的人則是Erlanger的傀儡。這一租約（辛迪加租用西印度群島的島嶼的契約）通過被告公司的一個董事而轉讓給該公司，并在公司成立后第八天的董事會議上，未經任何調查即被追認。之后，有許多公眾認購了被告公司的股票，但這一交易的真相并未向他們所披露，并一直保密到八個月后首次磷酸鹽的裝運被證實失敗之時。

于是，股東們免去了初始董事的職務并選舉了新的董事會，新的董事會以公司的名義起訴，要求撤銷合同。法院判決，準予撤銷合同。Erlanger不服，以新Sombrero磷酸鹽公司為被告，一直上訴到英國上議院。上議院維持了原判。在審理此案時，上議院的Cairns勛爵指出，在這一訴訟中，辛迪加或作為辛迪加代表的Erlanger是公司的發起人。毫無疑問，發起人相對于其所負責審理的公司而言處于受托人地位，他們使得公司在他們的手中被創建和鑄造出來，他們擁有權利決定公司如何、何時、以什么方式組建和在什么樣的管理之下產生作為一個公司活動。并不是說財產的擁有者不可以作為公司的發起人，也并不是說發起人不可以組建聯合股份公司并將發起人的財產出售給公司，但是，當他們這樣做時，他們應通過公司的一個可以獨立的、明智的審視這一買賣的董事會這一中介來將自己的財產出售給公司[1]。審理此案的Lord Cairns亦持這一觀點。通過此判例由此確立了發起人要對公司承擔忠實義務。

二、此判例確立公司發起人忠實義務理論的正當性

忠實義務理論最初是運用于公司董事、控制股東上，但因為這個判例，英國19世紀的后期一系列案件中，法院認為任何人都完全可以主張，發起人與尚未成立的公司之間具有信義關系，因而承擔對公司完全披露義務，未經向本公司披露，發起人在設立公司過程中不得賺取任何利潤[1] 。英國傳統法理認為，當公司創辦人著手創辦并為公司工作時，他就處于受公司委托即受托人的地位。“換言之，用于規定委托人和代理人之間關系的準則也適用于其他信托關系，特別適用于公司的創辦人和由此成立的公司以及公司的股東之間的關系，因此一個創辦人的地位與一個代理人的地位是相似的。”[1]公司發起人忠實義務深深侵染著英國傳統的歷史文化與法治發展的痕跡。

Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.案例規定發起人在負責設立公司的過程中，若將自己的財產出售給公司，應向公司獨立的董事會披露事實真相和發起人所獲得的利益。說明該案的主審法官已經意識到，在公司設立的過程中，尚未成立的公司只是一種法律擬制的主體，不具有獨立的意識機關。公司發起人在公司成立前處于關鍵地位，操控公司生死大權，決定公司是否成立。當發起人的利益與公司利益及其他股東利益發生沖突時，發起人極易將公司作為謀取私利的工具。

英國學者Robert R.Pennington和Geoffrey Morse的看法與法院有所不同，但殊途同歸。他認為是法院將衡平法的信義義務（fiduciary duties）賦予發起人，使發起人從設立公司活動開始就處于受托人的地位。此后，英美法系的司法實踐確立了發起人承擔忠實義務的司法慣例。

三、中國《公司法》發起人忠實義務之正當性考察

任何一種權利都擁有特定歷史、社會、民族國家賦予其存在的意義與價值，任何一種義務也必須有其存在的理由。我們認為，中國《公司法》引入發起人忠實義務的正當性根源于現實司法實踐的需求及對公平與效率價值的追求。

1.司法實踐的現實需求。英美法系對于公司發起人的規制主要是通過公司法的忠實義務來實現的。遺憾的是，中國《公司法》僅類似規定了董事承擔忠實義務，尚未提及公司發起人忠實義務。

但這并不意味著立法者對規制公司發起人的完全忽視。中國《公司法》對于發起人最為醒目的規定是，限制發起人在股份有限公司成立后的一年內轉讓股份，① 這構成了規制公司發起人的中國特色[2] 。發起人資本充實責任和出資填補責任②客觀上也是對發起人的一種約束。通過對這些規范的梳理，我們會發現以下特征：第一，中國《公司法》對公司發起人的規制流露出強烈的大陸法系思維方式，如發起人資本充實責任顯然是法定資本制下的產物。第二，對公司發起人的規制視角尚未跳出債權人保護的局限。以《公司法》第208條規定的資本充實責任為例，評估機構在評估作價時存在過錯導致公司債權人損失的，應當承擔賠償損失責任。這一預定的保護對象僅僅限定在債權人，將認股股東直接排除在范圍之外。

這兩個特征都反映出中國法律對于公司發起人的規制并不周延，只是星星點點地散落在公司法的各項規定之中，尚未形成體系化的制度。司法實踐中頻頻出現的發起人欺詐事件，更凸顯出現有規制路徑的不足。我們認為，對于公司發起人的規制需要嘗試更為多元化、系統化的立法方式，打破現行大陸法系思維框架的局限，借鑒英美法系的成功做法，全面確立公司發起人忠實義務，構建更為立體的規制路徑。

2.對公平價值理念的追求。在公司的設立中，公司發起人面臨巨大風險，法律及實務賦予其眾多的特權實乃是公司設立的形勢所迫。在公司尚未成立之時，公司發起人享有的諸多權利也無法受到公司及其他股東的有效監督。公司如為發起人自身所用，其理性經濟人趨利避害的本質決定了設立行為將十分理性。但現代公司的規模日益增大，發起人的利益往往不能完全同公司利益等同，如果處于強勢地位的發起人利用其在公司設立中的某些特權損害公司認股人、債權人的利益，后果將不可設想。對公司發起人的特權如不能得到有效遏制，勢必沖擊到整個公司制度。

當然，發起人與設立中的公司及未來的股東之間的利益沖突并不是一個異化的社會現象。現代意義上的法律社會本身就是一個沖突的社會，法律只是協調社會沖突的一種手段。特別是中國目前處于一個改革開放的關鍵時期，個人利益與社會利益的沖突普遍存在于現代社會。要調節這兩種利益關系的矛盾關鍵是堅持正義是個人公正和社會公正的統一。

發起人責任體現著個人利益與社會整體利益的對立與統一。發起人作為設立公司的主要行為人，是設立公司獲得成功的必要前提，沒有發起人公司不可能成立。從這一點看，必須給予發起人各種權利，充分發揮其功能使股份公司得以成功設立。同時在設立公司的過程中，發起人與將來的公司認股人、債權人處于相對立的地位，發起人的個人利益和社會利益是相互沖突的。為此我們不得不把涉及普通大眾的公司利益股東利益，乃至債權人利益放在重要的地位。這時法律作為社會政策的選擇，在顧及發起人個人利益的同時就有可能向社會利益偏移[3] 。規定公司發起人忠實義務是對公平價值理念的終極追求。

3.對效率價值理念上的追求。不僅公平是法律的基本價值，而且對效率的追求也是法律的基本價值之一。現代商業社會法律區別于原來的自然經濟社會、封建社會法律最大的區別就在于法律加大了對效率價值追求的需要。一個成功的法律制度不僅要調整利益沖突，還要追去社會經濟效益的最大化。波斯納在法律的經濟學分析中明確指出：效益意味著資源分配達到價值的最大值。實現這是衡量一切乃至所有公共政策適當與否的根本標準[4] 。從經濟效率的觀點看，人類社會生活在一個資源稀缺的社會，以最少量的資源獲得可能多的產出和收益，對整個社會都有重要的意義[5]。

同樣公司法也遵循著這一標準來構建發起人制度。主要表現為：第一，從公司運作來看，公司法規定發起人的忠實義務，不但把公司設立行為本身的成本降到最小，而且還要以健全的人格來促進成立后公司的效益增加。公司成立后，因發起人在設立公司過程中，沒有忠實于公司，給公司造成了損害，該發起人仍應承擔損害賠償責任，以此來促使發起人盡心盡責來設立公司，減少公司運作成本。第二，從風險承擔有利原則來看。設立公司本身是一種風險，必須由發起人、認股人、債權人的某一方來承擔。不同的法律規則會對如何分配這一風險產生不同的結果。公司法需要把損失分配給能以最低成本來防止或消除這種損失風險的一方。毫無疑問，在公司的設立過程中，發起人與認股人、債權人相比，在承擔風險的成本上付出最少，發起人最能預防公司設立的風險。因而在公司設立中，考慮到發起人似乎比認股人、債權人更能估計到募集設立的風險并更容易采取措施消除這種風險[6]。所以公司法選擇了從發起人的角度來著手規制公司設立的違法、違規行為，以最大限度地減少社會成本增加社會效益。

綜上所述，對于公司發起人的規制需要嘗試更為多元化、系統化的立法方式，打破現行大陸法系思維框架的局限，借鑒英美法系的成功做法，全面確立公司發起人忠實義務，構建更為立體的規制路徑。

參考文獻：

[1] L.C.B.Gower，Gower’s Principle of Modern Company Law，4th edition，London，Steven Sons，1979.327.

[2] 蔣學躍.發起人法律規制研究——兼論公司法142條[N].證券市場導報，2010-06-23.

[3] 梁上上.股份公司發起人的責任[J].法學研究，1997，(6):90

[4] [美]理查德·A.波斯納.法律的經濟分析(上)[M].蔣兆康，譯.北京:中國大百科全書出版社，1997:15.

[5] 周林彬.法律經濟學論綱[M].北京:北京大學出版社，1998:384.

[6] Posner：Economics of Justice，Harvard University Press，1983:71.

Review on Legitimacy of Company Sponsor’s Faithful Obligations

LUO Xi，YIN Qiang

（Department of Commercial Law，Guangdong Police College，Guangzhou 510230，China）

Abstract:Company Sponsor’s Faithful Obligations came from the case of Erlanger v.New Sombrero Phosphate Co.of Anglo-American law system in history.The case had established company sponsor’s faithful obligation originally.Combined with the Chinese Company Law which amended in 2005，the legitimacy of company sponsor’s faithful mainly comes from the juridical practice requirement and the pursuing of justice and efficiency.The legitimacy of company sponsor’s faithful obligations which can restrict the sponsors abuse rights and avoid conflict of interest from the aspect of history and reality.

Key words：sponsors；faithful obligations；legitimacy[責任編輯 陳丹丹]