反規避勞動合同法律行為的對策思考

摘要：目前用人單位規避勞動合同法律事件層出不窮，且規避手段不斷翻新，隱蔽性更強。由于勞動合同法律制度不完善；法律執行力不強；維權途徑不足，使得規避勞動合同法律活動更加泛濫。為對規避勞動合同法律行為進行充分有效地規制，應采取相應的對策：完善相關立法；加大執法力度；擴大維權途徑。

關鍵詞：反規避；勞動合同法律；對策

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0118-02

一、用人單位規避勞動合同法律行為的現狀

自從《勞動合同法》頒布實施以來，用人單位規避《勞動合同法》的事件層出不窮，勞動者因該法受損害的情況加劇。中華全國總工會早已于2007年12月5日舉行的《勞動合同法》宣傳專題新聞發布會上，通報了當時三類典型的違反和規避勞動法律和《勞動合同法》的行為：勸說、辭退甚至脅迫職工辭職；逆向派遣；一次或分批進行較大數量的裁減人員。雖然《條例》也已于2008年9月18日頒布實施，但是 “用人單位規避或違反《勞動合同法》的現象還普遍存在”[1]，而且規避行為的花樣不斷翻新，隱蔽性更強。諸如：（1）欺詐、威脅或者利誘職工自動離職法；（2）反向勞務派遣法；（3）關聯公司簽訂合同法；（4）規章制度訂立程序形式化法；（5）簽訂完成生產任務期限合同法；（6）簽訂空白合同法；（7）合同崗位和工作地址無限化法；（8）突擊性分期分批裁員法；（9）利誘員工選擇不簽訂無固定期限合同法；（10）不能勝任工作泛濫使用法；（11）誘騙職工自己辭職法；（12）合同工資簽訂最低法；（13）解除合同后拖延交接法；（14）勞動關系勞務化法；（15）金蟬脫殼裝死法；（16）關門逼客法；（17）毀滅有利于職工證據法；（18）調換工作崗位逼人走法；（19）不讓員工加班法[2]等等，不一而足。幾乎沒有哪一部法律的頒行像《勞動合同法》這樣受到如此挖空心思地規避，耗費國人的心機和智力，規避手段之多之精之巧，規避范圍之廣規模之大，都足以載入立法史冊[3]。雖然中國已形成了以《勞動合同法》為核心，以《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《條例》）為重要配套行政法規及以《企業經濟性裁減人員規定》等行政部門規章、以《深圳經濟特區構建和發展和諧勞動關系若干規定》（這是全國第一部專門就和諧勞動關系立法的地方法規）等地方性法規和地方性規章為配套的逐步完善的勞動合同法律制度體系，但該制度有許多不盡完善之處，加上法律執行力不強及維權途徑不足，使規避勞動合同法律活動更加泛濫。因此，對規避勞動合同法律行為進行充分有效的法律規制已成為目前中國勞動合同法律需要迫切解決的問題之一。

二、用人單位規避勞動合同法律的原因分析

（一）勞動合同法律制度不完善

第一，相關法律規定缺失。首先，勞動合同法律法規都未明確界定規避勞動合同法律行為的效力。對規避勞動合同法律行為進行規制的基本法是《勞動合同法》，該法僅在第67條禁止了一種規避勞動合同法律的情形——“用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。”雖然《條例》第28條、第30條規定了用人單位規避勞動合同法律無效的兩種情形，但并沒有囊括所有的規避勞動合同法律行為，且其立法層次不高，對于司法實踐沒有約束力。其次，關于帶薪年休假的問題，目前的兩個文件《職工帶薪年休假條例》、《職工帶薪年休假實施辦法》對不少問題的規定仍不夠明確，比如說根據員工的社會工齡來界定員工年休假的天數，但員工的社會工齡怎么界定？又如，連續工作滿十二個月以上的享有年假，但其中的連續工作十二個月到底如何理解？還如，用工單位和派遣機構如何承擔連帶責任等等。第二，地方性法規很不統一，解釋混亂，難以對規避勞動合同法律活動進行統一的規制。正是由于勞動合同法律制度自身的缺陷，這才給了規避勞動合同法律行為者以可乘之機。這也是用人單位規避勞動合同法律的最主要的客觀原因。

（二）法律執行力不強

造成法律得不到有效執行的因素主要有主觀與客觀兩個方面：在客觀上，地方上普遍存在勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況，如廣州市勞動保障監察機構只有137名專職勞動保障監察員，卻要負責對近50萬戶企業、69萬名從業人員的監察任務，全市只有3名專職勞動仲裁員，每年要處理勞動爭議案件3萬多宗，執法部門沒有足夠的力量應對。在主觀上，勞動合同法律實施恰遇經濟滑坡、企業經營困難之時，不僅許多企業有抵觸情緒，一些地方政府也存在顧慮，采取消極應付的態度[4]。而且明知違規企業還頂風規避《勞動合同法》，原因很簡單，那就是違規成本太低甚至不被追究。在中華全國總工會剖析的所謂“三類行為”中，“華為事件”被視為有特殊性。但在其他已知的規避《勞動合同法》的案例中，也還沒有一家企業為違規付出成本。甚至有部門將企業規避《勞動合同法》約束之舉簡單歸結為“對法律的誤讀”，讓規避勞動合同法律的行為出現本不應出現的“破窗效應”。另外，執法監督部門如勞動保障監察機構未能進行有效監管，使得執法腐敗仍在盛行，也使得用人單位規避勞動合同法律泛濫成災。

（三）維權途徑不足

首先，雖然勞動者的合法權益受到用人單位不法侵害時，可以申訴、提起仲裁或訴訟，但是勞動者相對于用人單位而言處于弱勢地位，一方面不能深入了解企業的經營管理及準確理解相關立法，另一方面作為受害主體又具有分散性：其他受用人單位侵權的勞動者情況如何，不得而知，也難以舉證和認定。其次，由于法律規定不完善，勞動者的權益侵害保護意識很弱，在全球金融危機、就業危機的影響下，為了獲得工作機會謀生，不得不忍氣吞聲地接受用人單位不公平的用人條件和待遇，不能也不敢理直氣壯地維權。最后，在包括“辭職門”在內的諸多勞資事件中，由于工會發育不良，工會組織的形式化、虛擬化、邊緣化、去功能化，使得工會往往監督不力，無奈缺位。在這種狀況下，僅靠法律和勞動部門的規定和調節，博弈難免是失衡和不充分的。

三、反規避勞動合同法律行為的對策

能否準確、有效地反規避或應對規避，也是一把雙刃劍，運用得當有助于防止規避勞動合同法律行為、促進貿易的發展，反之濫用反規避措施也會使其成為貿易保護主義的工具。因此，反規避需要講究對策，應從如下幾方面進行：

（一）完善相關立法

首先，從一定意義上講，有必要將規避和反規避行為從單純的執法判斷上升到完備的立法規范。倘若需要對規避勞動合同法的行為作出列舉并予以治理，則這項權力是交由勞動保障部門以行政規章的形式作出，還是更適合由更高一級的政府或立法機關制定？假如從更高位階的法律層級效力來講，中國立法法也可以考慮將如何規制規避法律的行為納入調整視野，在有關法律適用的章節中作出原則性的規范及基本標準。這將更有助于指導法律或行政法規在調整此類活動中所應掌握的尺度和余地[5]。這是從根本上遏制規避勞動合同法律行為的立法出路。其次，應適時修改《勞動合同法》、出臺相關司法解釋。法律應該是明確的、簡潔的，讓大多數人都可以理解的。然而有那么多的法學家站出來說明不要誤解《勞動合同法》，這也恰恰說明了這部法律至少在表述上是有問題的。當然，引起誤解有深層次的原因，但在立法技術上也是存在欠缺的[1]。因此，在制定相關司法解釋時，可對社會工齡、連續工作十二個月等含義不清的詞語作出具體說明；還可對法條作限制性的解釋，如，應明確用工單位僅和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等與其行為有關的連帶責任。最后，各級地方政府在制定和執行本地的《勞動合同法》實施條例時，應充分考慮本地實際情況，根據當地產業發展、企業經營及勞動者就業的特點，在遵循《勞動合同法》的前提下，制定出既有利于落實該法，又有利于促進當地人員就業、經濟發展和勞資和諧的具體細則，從而提高該法的可操作性和適宜性[4]。

（二）加大執法力度

反規避也需要講求執法藝術，不能搞那種“我說你是規避就是規避”，認定企業或公民是否存在規避法律行為，同樣應當遵循嚴格條件：一是由誰認定，這不僅需要由權威的執法或司法部門出面，同時其自身也須持有一定的得以反規避的法律依據；二是怎么認定，這則需要依照明確規范的法律程序及判斷標準，而不能以行政命令的方式擅作結論。只有這樣才能切實維護各方當事人的合法權益，既不讓惡意規避者“逍遙法外”，也不能“亂扣帽子”損害公民企業的正當利益[5]。為確保勞動合同法律法規的貫徹實施，在客觀上，地方上應解決勞動保障執法、勞動爭議仲裁人員不足的情況。對規避法律者應發現一宗，追查一宗，并依法追究其法律責任。在主觀上，應建立良性的權力運行機制并不斷完善；嚴于治吏，規范執法行為，實現對權力的有效制約與監督，特別是執法監督部門如勞動保障監察機構要切實負起責任，加強監管，加大反腐力度，凈化執法環境。

（三）擴大維權途徑

勞動者“理性維權”的前提是國家必須提供一條暢通有效的維權渠道、一個嚴格高效的執法環境和公平公正的司法環境。雖然破除“暗招”，可以通過出臺司法解釋、實施細則或規章、文件等措施來彌補完善，但除了法律的強力規定外，勞資雙方的充分博弈也是一個重要途徑，這方面，工會作為勞動者的維權組織，應發揮其協調作用，要協調各部門各工會一致反對規避勞動合同法律行為。

參考文獻：

[1]課題組.廣東省《勞動合同法》實施影響調研報告[J].宏觀經濟研究，2009，(1):36-42.

[2]用人單位規避勞動合同法之“賤招”拆招[EB/OL].百度:東阿吧貼吧，2009-01-03.

[3]樊華.論《勞動合同法》的立法缺陷與解決路徑[J].法治研究，2009，(2):65-73.

[4]墨帥.能否給“規避”和“反規避”立個法[N].檢察日報，2007-11-14.

[5]粟陽.企業對《勞動合同法》的規避及企業轉型[J].企業活力，2009，(1):50-51.[責任編輯 陳鳳雪]