遺傳資源專利保護問題研究

摘要：中國利用專利制度保護遺傳資源的立法設計有一定的進步性，也存在著缺陷。國外遺傳資源立法的經驗和教訓值得我們吸收借鑒。在專利法律制度的框架下，構建遺傳資源的保護制度，應當從擴大授予專利權客體范圍、嚴格“現有技術”的認定、健全惠益分享機制、將來源披露作為專利授權的獨立形式要件等方面展開，以最終達到保護中國遺傳資源并合理利用的目標。

關鍵詞：遺傳資源；專利法；保護

中圖分類號：D92文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）09-0111-03

遺傳資源是來自植物、動物、微生物或其他來源的，有實際或潛在價值，具有遺傳功能的遺傳材料。利用專利法保護遺傳資源是中國借鑒國際經驗基礎上的新嘗試。《專利法》第三次修改時增加了遺傳資源保護的內容，但是如何利用專利法在立法和實踐中平衡各方面的利益，最終達到保護遺傳資源的立法目標，是《專利法》應繼續探討的問題。

一、利用專利制度保護遺傳資源的優越性

在中國沒有遺傳資源保護專門立法的情況下，《專利法》第三次修改時，在專利授權上增加了披露遺傳資源來源的義務，并將這種義務與專利權的有效性掛鉤。這一遺傳資源保護方面的規定無疑具有非常重要的意義。許多國家都選擇了利用專利制度來保護遺傳資源，特別是利用專利權來實現遺傳資源商業化利用和利益分享，從而實現《生物多樣性公約》（以下簡稱CBD）保護遺傳資源的目標。一方面這是由于遺傳資源的獲取和惠益分享主要依托于遺傳資源的商業化利用。另一方面則是專利制度已經被世界各國所接受。更重要的是專利制度起源于發達國家，成為發達國家尋求全球利益的工具。運用專利制度保護遺傳資源，可以更大程度上得到發達國家的認可，這有利于發展中國家遺傳資源利益的實現。中國在國內積極探索制定與遺傳資源保護相關的立法的同時，在國際上盡力推動修改與專利法有關的公約，竭力促進CBD公約的精神得以落實。實踐中也證明了利用專利制度來保護遺傳資源具有優越性。

二、中國遺傳資源專利保護制度缺陷的立法原因分析

在沒有遺傳資源保護專門立法的情況下，《專利法》中有關遺傳資源保護的規定能否發揮作用，傳統的專利制度與現代的遺傳資源保護之間能否默契配合，都是未來面臨的重要問題。造成目前專利保護不利的立法原因主要有以下幾點：

（一）《專利法》第5條缺乏可操作性

《專利法》第5條將不授予專利權的具體規定留給了有關遺傳資源獲取和利用的法律法規，帶有一定的指向性。從廣義上說，中國參加的國際公約也可以成為規范遺傳資源獲取和利用的法律法規。在中國遺傳資源保護專門立法缺失的情況下，CBD中有關知情同意和惠益分享的規定就成了《專利法》第5條中所主要指向的條款。違反CBD中有關知情同意和惠益分享的規定，則禁止授予專利權這種制度設計雖然從一定程度上可以懲戒非法獲得和利用遺傳資源的機構和個人，保證遺傳資源提供者實現知情同意和惠益分享。但是CBD的規定本身就缺乏可操作性，它是發展中國家和發達國家斗爭、妥協的結果，只能作一些原則性規定，起到宣誓和指引的作用。而且作為一個國際公約不可能照顧到每個國家的具體立法現狀，可見，CBD不可能解決所有的遺傳資源保護的問題。

在遺傳資源利用上，如果只是單純的禁止授予專利權，就會使遺傳資源提供者失去對專利技術進行惠益分享的可能，必然損害到遺傳資源提供者的利益。中國《專利法》的這種制度設計在懲罰非法獲取遺傳資源者的同時，也損害了遺傳資源提供者的利益，顯然不是遺傳資源專利保護的最佳選擇。專利技術具有很強的地域性，如果中國規定遺傳資源獲取和利用違法就不授予專利權，那么依賴沒有合法來源的遺傳資源而產生的生物技術就不會到中國來申請專利。客觀上阻礙了中國生物科技的發展，最終將無法實現專利制度的目的。關于《專利法》第5條的規定是類似于專利的“權屬糾紛”而非技術的“可專利性糾紛”。不能因為兩個主體對專利權的權屬產生了糾紛而否定專利權的有效性，也不能因為沒有遺傳資源提供者的事先知情同意和惠益分享而禁止專利授權。通過顛覆專利制度基礎理論的方式來實現遺傳資源的保護會得不償失。

（二）《專利法》第5條中遺傳資源惠益分享制度設計不合理

按照現行《專利法》的規定，專利授權的條件分為實質條件和形式條件。實質條件包括發明創造不得違反國家法律、社會公德或者妨害公共利益，以及應具備新穎性、創造性和實用性等。形式條件則指發明創造自身以外的，獲得專利必須具備的程序方面的要件，即專利權取得的整個程序。從《專利法》的規定來看，有關遺傳資源的兩款內容分別應該屬于專利的實質條件和形式條件，而且主要涉及了遺傳資源的獲取和來源披露。從專利授權的實質條件來講，中國《專利法》中的規定主要有兩類：一類是從技術角度考慮，缺乏新穎性、創造性和實用性的技術和方案以及科學發現、智力活動的規則和方法等應當排除在專利保護之外；另一類則是從發明的目的角度考慮，專利法第5條第1款規定違反國家法律、倫理道德、公序良俗的技術和方案應當排除在專利保護之外。如果發明創造本身的目的并沒有違反國家法律，但是由于可能被濫用而違反國家法律的，不屬于此類。而中國《專利法》第5條第2款規定，“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權。”仔細比較后會發現第5條第1款指的是發明目的的非法性，而第2款則是指在發明過程之前取得物質技術條件的非法性，兩款相似的表述，實際意義大相徑庭。

遺傳資源獲取是發明創造前的物質技術條件準備階段，而且非法獲取遺傳資源的基礎上研發出來的生物技術，也往往會給國家社會帶來巨大的利益。所以，無論遺傳資源與發明創造之間有著多么緊密的關聯，遺傳資源的獲取都只是發明創造前的行為。非法獲取遺傳資源不應該成為禁止專利授權的條件。

（三）《專利法》第26條規定的專利授權的形式條件之間存在矛盾

專利授權的形式條件是專利正確授權的基礎，包括申請人的名義、地址、聯系方式等信息。如果遺傳資源的來源沒有披露，那么就無法得知遺傳資源惠益分享的主體，就會影響遺傳資源提供者的權利實現。所以，將其作為強制性條款在《專利法》中規定出來是有必要的。而且，專利的形式條件是可以根據專利審查部門的要求補正的，即使申請人在提出專利申請時沒有披露所利用的遺傳資源的來源，也完全可以在后予以補正。一般經過補正后不會影響專利授權。

專利法第26條第5款實際上僅僅適用于發明創造的完成需要獲取和利用遺傳資源，而其實施卻不再需要利用該遺傳資源的情況。這種所謂的披露實際上和專利申請文件中說明書的披露是完全不同的。因為說明書的披露主要是為了實現專利的公開性，使專利能夠在申請文件中充分的公開。如果一項發明創造不但完成需要獲取和利用遺傳資源，而且實施也需要利用遺傳資源，則與說明書的宗旨相同。但是，如果該發明的實施不再需要利用遺傳資源了，那么即使不披露該遺傳資源獲取的來源，也可以依照專利申請文件而實施該專利，并不影響專利公開性要求。所以，現行專利法將有關遺傳資源披露的條款放在規定請求書、說明書和權利要求書的條款中，也存在類似《專利法》第5條的問題，這樣不合乎法律邏輯，缺乏立法技術，更重要的是容易引人誤解，將遺傳資源來源披露的規定與專利技術公開制度混為一談，有悖于CBD中所確立的遺傳資源來源披露的立法愿意和立法宗旨。

（四）專利審查時對現有技術認定模糊

對現有技術的認定，是判斷可專利與否的重要因素。目前各國的普遍做法是設立專門的在先專利檢索系統。如果新申請的專利與在先專利不相同、不相似，就認為不存在現有技術，那么專利申請就可以成立。但是對遺傳資源利用專利來說，是有特殊性的。因為和專利相沖突的往往不是在先專利，而是傳統知識。傳統知識因為不符合“專利三性”的要求，所以很難被授予專利，但是傳統知識是遺傳資源擁有者經過長久的摸索獲取的技術，在傳統社區范圍內已經得到廣泛的應用，如果在專利審查時不考慮已經在一定范圍內廣泛使用的傳統知識，而對與之相似的技術授予專利，那么對于傳統知識的使用者來說是極其不公平的，他們將不得不被限制對遺傳資源的利用，并且不得不對專利權人因使用而支付報酬。

三、中國遺傳資源專利保護制度的立法完善

遺傳資源立法上的不成熟，是目前要解決的首要問題。只有在中國完善了遺傳資源的專利保護立法，才能逐步提高全社會的遺傳資源保護意識，培育起良好的法律適用環境，達到CBD所倡導的事先知情同意和惠益分享原則要求，最終實現遺傳資源利用的良性循環，造福社會。

（一）規定遺傳資源的提供者與生物技術的利用者的惠益分享機制

中國專利法中沒有直接規定遺傳資源的惠益分享，這不得不說是一個遺憾。可以在《專利法》第6條中增加一款規定申請專利的技術本身是依靠遺傳資源的取得和利用的，在專利歸屬有約定的按約定，如果沒有約定的由技術開發方和遺傳資源的提供方共同享有。這樣規定的好處有三，一是不破壞專利制度的原有體系；二是不必冒法律條文缺乏銜接和發達國家強烈反對的風險；三是實現了CBD所規定的惠益分享的目標。

（二）將遺傳資源的來源披露作為專利授權的獨立的形式要件

在專利法中規定關于遺傳資源來源披露制度是必要的，但是不應當放在《專利法》第26條中，應該在專利授權的形式要件中增加一條，將遺傳資源的來源披露規定為專利申請人的強制性義務，作為專利授權的獨立的形式要件。一般情況下，專利申請人都能根據專利公開的要求來披露遺傳資源的來源，但是，從嚴謹的法律態度角度做出單獨的規定仍然有必要。如果將來源披露制度放在第26條有關說明書、請求書、權利要求書的條款中是不恰當的。從有利于遺傳資源的充分保護立場出發，根據CBD精神中國《專利法》應將遺傳資源的來源披露作為專利授權的獨立的形式要件而單列一條。這樣規定，一是不會與說明書的公開要求發生混淆，二是突出了遺傳資源的信息披露制度是強制性規定的特點。

（三）有限擴大中國《專利法》授予專利權的客體范圍

從授予專利的課題范圍來看，中國現行的專利法，尚未將動、植物品種，尤其是農業生產上使用的作物品種列入專利保護范圍。然而西方一些國家早已經將動、植物品種列為專利保護。中國的專利制度應該和國際接軌，為保護中國的品種資源和促進遺傳資源的研究開發，中國的專利法可以逐漸將品種資源納入保護范疇。從中國生物技術發展的情況來看，授予生物專利知識產權是遲早的事。但是專利客體的擴大不能是盲目的，而要有限地擴大，循序漸進。隨著生物技術的發展，基因專利在很多國家開始成為專利保護的主題。中國的專利法雖然沒有對此變化做出反應，《專利審查指南》已經快速跟進。《專利審查指南2010》第二章規定，“人們從自然界找到以天然形態存在的基因或其DNA片段，僅僅是一種發現，屬于專利法第25條第1款第（1）項規定的‘科學發現’，不能授予專利權。但是如果是首次從自然界分離或提取出來的基因或DNA片段，其堿基的排列順序是現有技術中不曾記載的，并能被確切地表征，且在產業上有利用價值，則該基因或DNA片段本身及其得到方法均屬于可給予專利保護的客體。”中國專利法之所以對基因專利的保護持謹慎態度，也是和中國高新技術的水平有關。從長遠來看，將基因專利寫入中國專利保護的客體范圍中是必然的趨勢。

（四）嚴格專利審查中“現有技術”的認定

在對利用遺傳資源的生物技術發明進行專利審查時，應將“現有技術”的范圍擴大，將傳統知識包含在內，以保護傳統知識利用者的合法利益。中國民間在遺傳資源的利用方面有大量傳統知識。這些傳統知識雖然目前很難得到專利法保護，但是如果將其作為“現有技術”加以認定，就可以防止發達國家在運用相同或相似技術利用遺傳資源之后，對其產品獲得專利權，從而排除中國對該技術的使用。但是如何可以了解中國豐富的傳統知識，應該將哪些傳統知識認定為“現有技術”，如何在專利審查時檢索到相關信息，也是一個很復雜的問題。

中國要建立遺傳資源的國家登記制度和數據庫，首先要開展遺傳資源的調查工作，查清中國遺傳資源的種類、數量、利用方式以及獲取和被獲取的現狀及其產生的效益。同時研究和整理中國地方社區、少數民族地區人民在創造、使用和保存地方土著優良品種方面的傳統技術、知識和做法。完成信息收集工作之后，就可以對這些信息進行登記，并且建立數據庫系統，具體來說，可以以國際專利分類體系為基礎，將信息根據分部、類、組和小組進行分類，以便于專利審查員在審查專利申請時檢索和使用。

綜上所述，就生物技術的產業鏈條來說，遺傳資源往往是某些知識產權的在先權利。因此，我們完全可以在專利法律制度的框架下，構建遺傳資源的保護制度。但是，必須注意的是，專利法不是保護遺傳資源的最主要的法律，只能起到一定的監測作用。中國仍有制定遺傳資源保護法的必要。專利法中關于遺傳資源獲取合法性的規定往往是指向性的，遺傳資源還不足以成為顛覆傳統專利基礎的力量，遺傳資源的專利保護必須在傳統專利制度的框架下進行。

關于遺傳資源的專利保護問題，雖然發達國家與發展中國家還存在著很大的分歧，在立法上也存在很大難度。但是只要能夠充分認識專利制度的特點及其與保護遺傳資源的關系，那么中國的專利制度一定會為保護遺傳資源提供更好的制度保障。

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Research About the Patent Protection for Genetic Resources

BAO Na

（Baotou Teachers College，Baotou 014030，China）

Abstract:Use of the patent system to protect genetic resources，the legislation has some progressive design is also flawed.Genetic resources of foreign legislative experience and lessons we should learn from absorption.The legal system in the framework of the patent，the construction of genetic resources protection system should be from the expansion of the scope of patentable subject matter，strictly“existing technology ” finds that a sound benefit-sharing mechanism，the source of the disclosure form as a separate element of the patent license，etc.Aspects in order to ultimately achieve the protection and rational utilization of genetic resources of the target.

Key words: genetic resources;exclusive law; protection

[責任編輯 陳丹丹]