淺議勞務派遣在企業人力資源管理中的責任承擔

摘要：《勞動合同法》中規定了勞務派遣制度，填補了我國法律的空白，但是其未明確規定勞務派遣制度下的雇主及其責任承擔問題。作者從幾年的人力資源工作中提取經驗，并結合現行勞動法律法規制度，分別從“傳統勞動關系職能分割”、“勞務派遣雙重法律關系學說”及“我國現行法律漏洞”等三方面，論證了我國勞務派遣制度下雇主應為用人單位和用工單位的“雙重準雇主”形式，二者根據其責任的不同承擔連帶責任。

關鍵詞：勞務派遣；人力資源；雇主；責任承擔；法律關系

中圖分類號：F272.92 文獻標志碼：Ａ 文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２０11）14－０094－03

前言

2008年1月1日，《勞動合同法》正式頒布實施，“勞務派遣”這一特殊的用工形式正式被寫入我國的法律法規中。所謂勞務派遣，是指勞務派遣單位根據用工單位的要求，為其選拔、派遣勞動者，由勞務派遣單位（即“用人單位”，以下統稱為此）與被派遣勞動者建立勞動關系，負責其工資、辦理社會保險等日常管理性事務，而接受以勞務派遣形式用工的單位（即“用工單位”，以下統稱為此）實際使用勞動者，并向用人單位支付因派遣產生的服務費用，是一種特殊的用工形式。

《勞動合同法》規定的勞務派遣涉及勞務派遣單位的設立、勞務派遣的使用崗位、用工單位、用人單位及被派遣勞動者各自的權利、義務等方面，這填補了中國勞動法律在勞務派遣立法上的空白，也為我國適應世界環境下的人力資源成本整合提供了新的方法，為企業增加了新的用工形式，滿足了市場主體的需要。但是，該法對于勞務派遣中的雇主責任沒有涉及。同時，在我國現行其他法律及民法草案中，對于勞務派遣中的雇主責任也沒有明確規定。這就使得企業人力資源部門在勞務派遣這種用工形式下，一旦遇到雇主責任承擔的問題，會無法可循并不可否認會增加企業人力資源成本。

筆者根據近幾年在企業人力資源部門的工作經驗，并結合我國《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》以及國家相關勞動人事法規進行了研究，認為在勞務派遣形勢下，無論是用工單位還是用人單位主體資格，都應該歸為是被派遣勞動者的“準雇主”，他們之間應該按照不同的事由承擔補充連帶責任、一般連帶責任或單獨承擔責任，且這一責任分配和雇主地位確認應該以翔實的法律條文形式寫入今后修訂和補充的《勞動合同法》配套法律文本及司法解釋。

一、傳統雇主職能被分割，使雙重“準雇主”情形產生

勞務派遣關系不同于傳統的勞動關系，就主體而言，傳統的勞動關系中，只存在雙方主體：用人單位和勞動者；而勞務派遣關系中，存在著三個勞動關系，即存在著三方主體：用人單位、用工單位和勞動者。

（一）傳統雇主職能被分割

在勞務派遣的形式下，傳統雇主職能被分割：勞務控制權主要由用工單位行使，它決定被派遣勞動者的工作任務和工作方式，行使日常的勞動指揮監督權；再是用人單位，法律雖然賦予其“用人單位”的地位和義務，但其“雇員”（被派遣勞動者）的勞動報酬不是由其與勞動者協商確定而是由用工單位確定，①而對于其他的勞動條件，如工作時間、休息休假，以及勞動者的招聘、考核解聘等，法律上沒有作明確的規定，由其與用工單位協商決定，也就是用人單位其實只行使部分的勞動控制權，而這“部門”又是相當有限的。筆者所在的YD公司作為外資企業的特殊性，為其提供勞務派遣的用人單位決定的以上事件還受制于YD公司，這包括但不限于社保階段性調整的及時匯報處理、當地最低保障工資基數調整、離職證明書的開具、勞動合同的及時簽署等。

由于勞務派遣在智能控制力上的不平等性，造成了用工單位人力資源管理部門在雇主職能分配上占據了實際的主導地位。從這一點上，就實務而言，用工單位應更具有被派遣勞動者雇主的特征。

（二）勞動控制權和社會心理主動權的分割

與（一）的分析角度不同的是，在社會心理方面看，用人單位對被派遣的勞動者更具有主動性。用人單位不僅決定是否雇傭以及雇傭的條件、雇傭的期限，而且與被派遣員工簽署《勞動合同》，也就是被派遣的勞動者的派遣地從一個用工單位到另一個用工單位不斷變更，其與用人單位的勞動合同關系是穩定不變的，所以，被派遣勞動者在社會心理方面對用人單位更加依賴。從這個角度看，用人單位作為雇主，更有利于被派遣者勞動者的職業穩定和職業發展。

（三）勞動風險與勞動風險能力不平衡

用人單位依法規定或者約定承擔勞動風險，但從風險轉移能力來看，用工單位具有明顯優勢。目前我國國務院支持下的大型勞務派遣單位只有兩家。作為服務型企業的盈利目的、手段而言，用人單位和用工單位在一開始的地位在市場經濟下是根據不同時期有買方市場和賣方市場之分的。在勞務派遣作為新興企業立足在中國的現在，用工單位作為服務的需求方，HR在勞務派遣問題上的談判優勢高于用人單位；另外，合法、有資質的用人單位不經營具體的實業，在與用工單位的關系中，如果其沒有相當的談判能力，就無法決定服務費用，此時，就不能將相關風險轉嫁給用工單位。唯一能夠承擔該風險的主體就是被派遣勞動者，而由居于弱勢地位的被派遣勞動者承擔勞動風險是法律不能容忍的，因此，由風險轉移能力較強的用工單位作為完全雇主又是不合適的。

由此可知，在勞務派遣的法律關系中，被派遣勞動者的勞動控制權由用工單位行使，而勞動者在社會心理方面卻更依附于用人單位；用工單位享有被派遣勞動者的主要勞動控制權，具有勞動風險吸收和分散的能力，卻可以通過協議不承擔勞動風險；用人單位風險能力相對較弱，但依派遣協議，作為被派遣勞動者名義上的雇主要承擔相關的勞動風險。雇主職能的分割導致了被派遣勞動者的雇主身份確定方面存在諸多困難。在提倡“以人為本”社會主義國家中，以法律的名義單一確定勞務派遣形式下的雇主身份是不合適的，只有用工單位與用人單位共同肩負起“雇主”的責任，并共同承擔因此而產生的“雇主責任”，才是符合現代中國國情的途徑。

二、勞務派遣的法律關系分析明確“雙重雇主”的必要性

就雇傭而言，傳統的勞動關系是雇傭與使用相結合，而勞務派遣的本質特征就是雇傭和使用相分離。

由于勞務派遣中存在著三方主體，因此，它必然涉及三種法律關系，即用人單位與勞動者之間的關系、用人單位與用工單位之間的關系、勞動者與用工單位之間的關系。在這三種法律關系中，用人單位與勞動者之間的勞動合同關系其實是毫無意義的，尤其是在《勞動合同法》出臺之后，這種關系在企業中的作用僅僅只是HR在公司人力資源管理上的一個工具；用人單位與用工單位之間基于勞務派遣協議所產生的是民事合同關系，不是勞動關系，對于這一點，企業人力資源部在與勞務派遣單位進行談判的時候，需要更加關注對方的資質、能力以及就其目前所承擔業務方面的成就。

而須要注意的是，對于勞動者與用工單位之間的關系的性質，目前世界上存在著兩種學說，即“一重勞動關系說”和“雙重勞動關系說”

（一）一重勞動關系說

“一重關系說”認為三者之間只存在著一個勞動關系。該學說在要派機構何以指揮派遣勞工和接受勞動給付而依據的認識上，存在三種解釋：

1．“勞動給付請求權讓與說”，就是用人單位將對被派遣者的勞動給付請求權讓與了用工單位，以便用工單位對其進行監督管理。這種關系說其實是將用人單位、用工單位、被派遣者的法律關系給串聯化了。

2．“真正利他契約說”，認為勞務派遣是一種利他合同，這也是目前勞務派遣用工方式在外資企業使用較多的一個“心理性”原因。

3．“雙層關系說”，認為“勞動關系是指勞動力和生產資料相結合的社會關系。在勞務派遣中，由于只出現了勞動和生產關系的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，用人單位卻呈現出兩個層次，要派企業只進行勞動過程的組織和管理，并負擔工作、福利、社會保險等費用。”其他勞動事物則委托給派遣機構帶為實施，派遣機構只是要派機構事物的代理主體。

筆者不贊同這一觀點，“勞動給付請求權讓與說”和“真正利他契約說”都認為只有用人單位和被派遣者之間有勞動關系，這顯然不利于要求用人單位履行勞動法上的義務，并且按照這個理論，《勞動合同法》中用人單位和用工單位承擔連帶責任的規定就失去了法理上的基礎，用人單位也沒有法律上的理由對勞動者進行監督管理。至于雙層關系說，將兩個單位理解成代理和被代理的關系，筆者認為是不正確的。因為，在代理理論中，代理人一般應該以被代理人的名義為民事行為，即使是間接代理，最后行為的責任由被代理人來承擔。但是現在勞務派遣中，用人單位以自己的名義招聘、簽訂合同，在發生損害時，用人單位和用工單位要承擔連帶責任，這兩種情況就產生了沖突。

（二）雙重勞動關系說

這一學說的代表為美國，以及加拿大、澳大利亞等國，其也成為“聯合雇主模式”。它認為，用人單位和用工單位都和勞動者建立了勞動法律關系。鑒于勞務派遣“聘”、用分離的特點，我國學者稱其為“特殊勞動關系”。所謂“特殊勞動關系”是主體資格上有瑕疵的勞動者和用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工和用人單位有勞動合同關系，或者不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。

筆者認為，這里的“瑕疵”是不存在的，《勞動合同法》第三十九條第四款對“雙重勞動關系”進行了嚴格的遏制規定，基于勞務派遣形式下的“準雙重勞動關系”認為這種準雙重勞動關系雖然有兩個“雇主”，但派遣勞動者卻履行一份勞動任務， 獲得一份工資報酬， 繳納一份社會保險，只是受到“兩個雇主”的管理。而這兩個“雇主”各承擔一部分勞動法律關系及勞動合同文本中的義務，共同構成完整的一個勞動關系中的權利和義務。筆者認為，其不僅明確地說明了勞務派遣的特殊之處，而且還為兩個單位的責任分配提供了理論基礎。

三、我國現行法律的缺陷奠定“雙重雇主”理論的客觀現實

我國《勞動合同法》第五章第二節規定的勞務派遣規制內容是“單一勞動關系說”和“雙重勞動關系說”的融合，在勞動保護義務的設置方面具有單一雇主模式的特點，在侵權責任方面卻采取聯合雇主模式，而有關雇主權能問題，法律上沒有涉及。雇主權利、義務、責任在派遣單位、用工單位之間混亂配置，被派遣勞動者的保護制度缺乏一致、系統的規范。表現為：

（一）對用人單位的雇主責任能力未給予足夠關注

《勞動合同法》除了規定派遣機構的“注冊資本不得少于50萬元”的要求外，沒有限制派遣機構雇傭被派遣勞動者規模、人數，也未設置相應派遣單位進入市場的許可制度和運行監管的措施。從目前現狀來看，國家具有相當資質的勞務派遣單位只有兩家，他們的子公司覆蓋全國各省的一二級城市。這些子公司承擔風險責任的能力尚讓人擔憂，更何況在市場經濟利益的驅動下，類似于此的勞務派遣公司哪怕在浙江省就有近一千家。

（二）法律沒有設置相應措施防范和約束企業的濫用行為

“一重勞動關系說”極易導致企業的濫用行為，為此，相關國家立法均采取一系列措施防止或者約束濫用行為，但我國現行法律卻放任濫用行為。

我國法律明確賦予了勞動者相應的勞動法律、社會保險法律的權利，但對被派遣勞動者的特點及區別未作界定。

筆者所任職的公司是一家在港上市主營工業氣體制造的英資企業，為能合理利用及開發人力資源成本，公司董事會在公司成立之初即以勞務派遣形式作為主要的用工模式。2009年，筆者遇到這樣一件事：我公司位于山東的子公司在接受當地社保部門年度抽查時，當地行政人員以“我們公司是勞務派遣的，沒有員工”將社保部門工作人員拒之門外。作為具有相當資質的大型外資企業，我公司在經過山東省級勞動監察部門的層層審查及抽查后，無論在勞保用品、用工條件及企業員工加班工資發放上都順利過關。就此例子回歸本文，筆者一度在探究，如果如上這個“說辭”果真是可以利用的，那山東有多少企業可以以此來為借口來侵害勞動者的合法權益？

（三）法律未建立用工單位承擔“連帶賠償責任”的基礎

在勞動關系上，我國《勞動合同法》規定了三方主體之間只存在一重雇傭關系，即被派遣者與用人單位存在勞動合同關系，派遣單位作為《勞動合同法》法上的“用人單位”，與勞動者協商勞動合同的內容，依合同的約定，用人單位對勞動者承擔工資支付、社會保險繳納等方面的義務。用工單位并不是勞動合同關系的當事人，用人單位與勞動者之間設定的義務內容不得約束第三人。對于用人單位違反勞動合同的約定性為，其法律后果當然由用人單位承擔。而用人單位和用工單位作為獨立的兩個義務主體，若用人單位侵害了勞動者的權利，在用工單位既未參與實施侵權行為，也不存在是實施侵權行為的意思聯絡的情況下，無論是勞動者還是用人單位，都不能要求用工單位對用人單位的違法行為承擔“連帶賠償責任”。

（四）法律未對用人單位與用工單位惡意侵害被派遣勞動者進行防范

在物欲橫流的現今，我們不能排除這樣的情況，用人單位和用工單位串通共謀，對勞動者實施共同侵權行為。例如，共同就勞務派遣協議中勞動崗位、勞動報酬等事項欺詐勞動者，或者串通不為勞動者繳納社會保險等。筆者在從業過程中遇到過這樣一個案例，DG是某外資企業，為能盡快通過香港聯交所對上市公司的資質評估及審查，其在并沒有能力完全給員工繳納社保的情形下，以總經理夫人的名義另行成立一家勞務派遣單位，把公司內20%的員工以“逆向派遣”形式派遣至DG公司，這部分員工的社保繳納由其自行承擔，公司財務可以將其繳納的票據進行報銷。社保的繳納是企業用工法定的義務，以這種行為損害員工利益騙取上市機遇，是有悖于我國現代化法律精神的，但是在我國現行的《勞動合同法》中，并未對用人單位與用工單位惡意侵害被派遣勞動者合法權益作出規定。

四、結論

綜上所述，勞務派遣中，雇主處于非常重要的地位，他是勞動者權利實現的保障，也是推進勞務派遣向前發展的動力。無論在中國還是在世界范圍內，各種勞務派遣公司紛紛成立，這是市場選擇的結果，因為無論對勞動者、派遣單位還是用工單位，勞務派遣能使他們得到自己所追求的效益，如就業或者福利。

我國現行《勞動合同法》及其配套勞動法律法規雖然填補了我國勞務派遣一直以來立法上的空缺，但是其條文太過抽象，規定不夠詳細。在雇主責任的分配方面，似兼顧了國際傳統的兩大學說，但事實上未建立真正的“雙重準雇主”理論，在這一點上有悖于《勞動合同法》穩定社會秩序、保護勞動關系中各方合法權益的初衷；相反，這使得很多不法企業鉆法律漏洞，與勞動者和文明市場經濟體制的建立以及我國“和諧社會”的目標是大相徑庭的。筆者認為，在今后出臺的關于《中華人民共和國勞動合同法》的配套法規或者司法解釋中，應該真正確立勞務派遣制度下用人單位和用工單位的“雙重準雇主”地位，建立在“連帶賠償”責任基礎上的雇主責任分配制度。

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