淺析犯罪著手的認定

摘要：“著手實行犯罪”出自九七年刑法第二十三條對犯罪未遂的規定，即“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，對于未遂犯可以比照既遂犯從輕或減輕處罰。”“著手實行犯罪”從立法意愿上看是犯罪實行行為的著手，犯罪著手問題一直以來是我國刑法領域界具有爭議的領域。因此，怎樣給“著手”定一個恰當的衡量標準，仍然是司法領域界值得探討的重點問題。

關鍵詞：犯罪著手 犯罪預備 犯罪未遂

一、犯罪著手的概述

(一)犯罪著手的產生的原因、階段

1.犯罪著手產生的原因

行為人在實行犯罪行為時通常會經歷幾個階段。停留在犯罪預備階段的是事實上行為人由于意志以外的原因未能著手實行犯罪；犯罪未遂階段是指行為人已經著手實施犯罪，但由于犯罪分子意志以外原因未得逞。這里犯罪預備與犯罪未遂的根本界限就是行為人是否已經“著手”，由此可見認定犯罪著手的重要性。

2.犯罪著手產生的階段

犯罪的“著手”應屬于犯罪行為的實施階段。那么，如何把握犯罪“著手”的特征和正確認定它呢。通說認為犯罪的“著手”是指犯罪分子已經開始實行刑法分則所規定的某種犯罪的犯罪構成之客觀方面的行為。這屬于犯罪實行行為的一部分，不是犯罪預備行為的終了，而是犯罪實施階段的開始。因此，從主觀方面看犯罪分子自認為實施犯罪的客觀條件已經成熟，從而可能將犯意表示充分流露；從客觀方面，犯罪分子可能即將開始實施導致其犯罪意念實現的具體犯罪行為。或是其行為指向被侵害的具體犯罪對象，或是使具體的犯罪客體收到具體的危害。

二、我國司法實踐中對犯罪著手認定的分析

(一)故意殺人案件中犯罪著手的認定

在故意殺人案件中，如果犯罪嫌疑人由于客觀因素的制約沒能侵害到犯罪客體，則在判斷犯罪嫌疑人是犯罪預備還是犯罪未遂中存在分歧。如果行為人已經完成了犯罪預備階段，但缺少這個犯罪目標時就被抓獲應該怎樣定性呢。

關于此類案件的定性，在討論中存在兩種意見：[1]第一種意見認為，對此應定故意殺人預備。理由是雖然犯罪嫌疑人已經有了犯罪之前的準備，但是缺少被害人這個目標，使犯罪嫌疑人的行為還未侵害到犯罪客體。那么該行為就應該定故意殺人未遂，應視為沒有超出犯罪預備這個階段。[2]另一種意見認為，對該行為應定故意殺人未遂。因為行為人已的犯罪預備已經準備完畢，之所以沒有導致殺人這個結果是因為犯罪對象暫未找到，所以殺人犯罪才未得逞。

如何認定犯罪是否已經著手呢，盡管犯罪著手在立法和司法上具有重大意義，但在刑法理論上，對著手的理解存在各種觀點的爭論。在外國刑法理論中，關于著手的理解，存在以下三種觀點。(1)客觀說。該說從客觀事實角度出發來確定著手的概念，認為是否屬于犯罪實行的著手，不應以行為人的主觀意思為標準，而應以客觀行為為依據。(2)主觀說。該說認為應注重行為人的主觀方面，以行為人具有犯罪意思為依據來確定犯罪實行的著手。(3)折中說。該觀點主張“著手”具有主客觀兩方面的意義，認定“著手”要將主客觀結合起來。具體地說，客觀的“著手”實施要能證實主觀犯意的確定性，主觀的犯意要得到客觀“著手”實行行為的證實。[3]上述幾種觀點雖然都具有一定的合理性，但也都存在著割裂主觀與客觀聯系的弊端。

(二)保險詐騙案件中看犯罪著手

保險詐騙罪是以保險金為主要對象的犯罪，行為人從產生犯罪意圖并為犯罪進行必要的準備活動到犯罪的完成需要一個較長的過程。在這個過程中，由于主觀和客觀因素的影響而可能使犯罪停頓從而呈現出不同的表現形態，即犯罪既遂、犯罪預備、犯罪未遂和犯罪中止。中國刑法理論通說認為，所謂著手實行，是指行為人已經開始實施刑法分則規范里具體犯罪構成要件中的犯罪行為。[4]根據這一通說，保險詐騙罪的著手標準應以刑法對保險詐騙罪罪狀的具體描述為依據。既然刑法用列舉的方式對本罪的客觀行為即五種情況作了具體規定，那么，實行行為“著手”的時點應是行為人開始實施刑法分則規范中具體犯罪構成客觀要件的行為時點，而本罪的具體客觀要件的行為即是：虛構保險標的、編造未曾發生的事故、夸大損失的程度、制造保險事故的行為。從罪狀表述上看，應當認為本罪是復合實行行為，因而只要行為人開始實施虛構保險標的、編造未曾發生的事故、夸大損失程度、制造保險事故的行為時便是保險詐騙罪的著手時點。

三、犯罪著手認定標準法律上的完善

鑒于犯罪著手的認定問題在法律實踐中帶來的種種困難，筆者認為如要完善犯罪著手的認定，應在法律界形成一種通說。使復雜問題簡單化，使法官斷案有理有據。據此雖不能徹底解決糾紛，但一定程度上對此類案件的審判及對全民法制觀念的改變能起到積極作用。雖然當下任然沒有一個統一的認定標準，但我們有理由相信隨著我國法治進程的不斷加快，全民法律意識的不斷提升，不久的將來在我國刑法界犯罪著手的認定標準會不斷完善，司法實踐中對犯罪著手的認定也將會日趨成熟。

參考文獻：

[1]參見高銘瑄主編．刑法學[M]．法律出版社，1984年版

[2]參見徐逸仁著．故意犯罪階段形態論[M]．復旦大學出版社，1992年版

[3]參見張明楷．再談犯罪未遂的特征[J]．中南政法學院學報，1989年第4期

[4]高銘暄．刑法學原理[M]．北京：中國人民大學出版社，1993