外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中的幾個(gè)問(wèn)題

摘要：在外觀設(shè)計(jì)相似性侵權(quán)判定問(wèn)題上，學(xué)界爭(zhēng)議頗多，本文試圖通過(guò)對(duì)外觀設(shè)計(jì)的判斷主體、判斷方法方面熱點(diǎn)問(wèn)題的探討，來(lái)解決外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中的實(shí)務(wù)問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：隔離對(duì)比；判斷主體；外觀設(shè)計(jì)；相似性

中圖分類號(hào)：F426.21 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（s）.2011.11.10 文章編號(hào)：1672-3309（2011）11-58-03

外觀設(shè)計(jì)又被稱為工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)，或者簡(jiǎn)稱為工業(yè)設(shè)計(jì)。在現(xiàn)代社會(huì)，工業(yè)產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)成為產(chǎn)品整體質(zhì)量不可或缺的部分，在提高產(chǎn)品的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力方面扮演著十分重要的角色。因此，外觀設(shè)計(jì)常常成為無(wú)良商人“搭便車”等仿冒侵權(quán)的對(duì)象。

由于外觀設(shè)計(jì)不同于發(fā)明和實(shí)用新型，因此，侵權(quán)判斷的方法也有所不同。本文試圖對(duì)外觀設(shè)計(jì)侵權(quán)判定中的幾個(gè)問(wèn)題做淺顯的探索。

一、判定侵權(quán)的視界主體

外觀設(shè)計(jì)的相似性是一個(gè)爭(zhēng)議頗多的問(wèn)題，本文所指的視界主體，是指外觀設(shè)計(jì)相似性判斷的判斷主體，即從誰(shuí)的角度來(lái)觀察、判斷相似性。根據(jù)《審查指南》的規(guī)定，“在判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同或者相近似時(shí)，以外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的一般消費(fèi)者（簡(jiǎn)稱一般消費(fèi)者）是否容易混淆為判斷標(biāo)準(zhǔn)。也就是說(shuō)，將一般消費(fèi)者作為判斷外觀設(shè)計(jì)是否相同和相近似的判斷主體。”

審查指南中的一般消費(fèi)者是一種“假想的人”，具有下列特點(diǎn)：

第一，具備一般消費(fèi)者具有的知識(shí)水平和認(rèn)知能力。

第二，除了產(chǎn)品要素之外的因素的影響在審查時(shí)不考慮。

第三，對(duì)于易見到的部分加以一般的注意力。

在審查和侵權(quán)判定中，對(duì)于“一般消費(fèi)者”這一判斷主體概念上存在很大爭(zhēng)議。一種具代表性的觀點(diǎn)認(rèn)為判定侵權(quán)物品與外觀設(shè)計(jì)專利“相似性”的視界，應(yīng)當(dāng)是市場(chǎng)上的一般消費(fèi)者的眼光，如果以他們的眼光，侵權(quán)物品和外觀與專利設(shè)計(jì)表示的物品容易混淆，那就構(gòu)成相似。

而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，一般消費(fèi)者首先指一個(gè)消費(fèi)群體，不同的消費(fèi)、使用群體往往對(duì)不同領(lǐng)域產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)有著不同的認(rèn)識(shí)和視覺印象。不是所有種類的外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品都是以同一個(gè)群體作為判斷主體。另外，該消費(fèi)群體是一個(gè)有一定水平的群體，往往是具有專業(yè)知識(shí)的人員。

對(duì)于判定視界主體這個(gè)問(wèn)題，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從幾個(gè)方面來(lái)分析：

（一）是否一定要給出“一般消費(fèi)者”這一類的概念

設(shè)定一般消費(fèi)者這一判斷主體概念的目的，應(yīng)當(dāng)是使外觀設(shè)計(jì)的審查和無(wú)效判定以及法院的相關(guān)訴訟具有可操作性，其結(jié)果具有穩(wěn)定性，不因產(chǎn)品不同、審查員或法官的不同而大相徑庭。但實(shí)際上，這一概念的設(shè)置反而增加了審查和侵權(quán)判定的難度，確立的被比外觀設(shè)計(jì)的一般消費(fèi)者不同，其結(jié)果可能正好相反。例如采購(gòu)設(shè)備元器件的工程師和買菜的家庭婦女，這是兩個(gè)完全不同的消費(fèi)群體，但是他們都有可能成為“一般消費(fèi)者”。

在制度設(shè)立的時(shí)候，人們往往有一種“概念情結(jié)”，對(duì)于法律調(diào)整的對(duì)象，一定要用一種精巧的框架來(lái)框住，但社會(huì)實(shí)際生活的發(fā)展與變化的速度往往使這種框架陷于尷尬境地。這個(gè)“一般消費(fèi)者”的概念也是如此，而且它還不能算是一種精巧的設(shè)置，在其特點(diǎn)方面的規(guī)定中還有很多可推敲的地方。既然在實(shí)踐中，對(duì)于判斷主體的確立，都是“具體情況具體分析”，那么我們還有沒有必要保留這個(gè)“一般消費(fèi)者”的概念呢？

（二）判斷主體的重點(diǎn)在于“專業(yè)”和“一般”，還是“消費(fèi)者”

其實(shí)在上面的論述中我們已經(jīng)可以看出，之所以有兩種不同的觀點(diǎn)，是在判定“消費(fèi)”群體時(shí)產(chǎn)生了爭(zhēng)議，如果一件產(chǎn)品的消費(fèi)群體是不特定的多數(shù)人，那么就是一般消費(fèi)者，如果其消費(fèi)群體是專業(yè)人員，那就是特殊消費(fèi)者。關(guān)鍵在于，這一概念的預(yù)設(shè)，就是要保證侵權(quán)判定不脫離實(shí)際，實(shí)際生活中“消費(fèi)者”是什么群體，就應(yīng)該在審查和侵權(quán)判定中以此作為消費(fèi)主體。判定雖然是由法官、審查員來(lái)操作，但判定的主體不是具有專業(yè)知識(shí)的法官、審查員，而是由法官、審查員模擬的“消費(fèi)者”。我認(rèn)為“一般”還是“特殊”不重要，重要的是“消費(fèi)者”，這類消費(fèi)者可以具有專業(yè)知識(shí)，但應(yīng)當(dāng)是產(chǎn)品最廣泛的使用群體。因此，將一般消費(fèi)者混同成普通消費(fèi)者，認(rèn)為主體只是普通的大眾的理解，是片面的；而把法官、審查員、專業(yè)人員作為實(shí)際的主體，也是偏頗的。所以如果一定要給主體下定義，是否應(yīng)當(dāng)立足于“消費(fèi)者”，外觀設(shè)計(jì)是產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)，從產(chǎn)品的受眾“消費(fèi)者”的角度去定義更準(zhǔn)確一些呢？

二、“設(shè)計(jì)要部”在相似性侵權(quán)判定中的爭(zhēng)議

審查指南對(duì)于設(shè)計(jì)要部的定義是：某些產(chǎn)品存在著容易引起一般消費(fèi)者注意的部位，該部位稱作該產(chǎn)品的“要部”。如果被比外觀設(shè)計(jì)的要部的外觀與在先設(shè)計(jì)的相應(yīng)部位的外觀不相近似，則被比外觀設(shè)計(jì)與在先設(shè)計(jì)不相近似。另外，北京市高級(jí)人民法院2001年9月29日的《專利侵權(quán)判定若干問(wèn)題的意見（試行）》也對(duì)“設(shè)計(jì)部分”即“要部”做了規(guī)定。

然而，“設(shè)計(jì)部分”的確定并沒有想象的那么簡(jiǎn)單。在相關(guān)案件中經(jīng)常碰到當(dāng)事人雙方對(duì)設(shè)計(jì)要部的認(rèn)識(shí)不統(tǒng)一的情況。因?yàn)橥庥^設(shè)計(jì)相同或者相近似的判斷遵循“整體判斷”的基本原則，所以即便一方當(dāng)事人從自己一方的利益出發(fā)故意錯(cuò)誤的指定設(shè)計(jì)要部，也很難以某一客觀標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確認(rèn)其故意。

事實(shí)上，要部的判斷還是有其規(guī)律性的。作為判斷外觀設(shè)計(jì)的主體，不僅僅要考慮其所處的時(shí)代、個(gè)人的文化素養(yǎng)，而且還要考慮現(xiàn)有外觀設(shè)計(jì)的發(fā)展情況。例如一種全新的外觀設(shè)計(jì)，由于一般消費(fèi)者對(duì)于這種外觀設(shè)計(jì)的認(rèn)識(shí)程度較低，所以在一段時(shí)間內(nèi)在其基礎(chǔ)上所作的任何改進(jìn)都可能被一般消費(fèi)者誤認(rèn)為是先前的外觀設(shè)計(jì)。因此，給予其較寬的保護(hù)范圍是合理的，也符合社會(huì)發(fā)展的一般規(guī)律。這時(shí)“整體”與“要部”就難以區(qū)分，我們可以把“整體”都看成“要部”，或者說(shuō)“設(shè)計(jì)要部”包含了外觀設(shè)計(jì)整體的大部分設(shè)計(jì)要素，所以，往往只要依據(jù)“整體判斷”原則進(jìn)行比較就可以對(duì)外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似進(jìn)行判斷，至少可以將“設(shè)計(jì)要部”的判斷原則放在次要位置。

相反，對(duì)于傳統(tǒng)產(chǎn)品，由于其外觀設(shè)計(jì)已經(jīng)非常普遍，留給后人可以改進(jìn)的余地已經(jīng)很小；另一方面，由于一般消費(fèi)者對(duì)于這種產(chǎn)品的認(rèn)識(shí)程度很高，因此其辨別兩件外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似的水平就高，從而也更易于將兩件外觀設(shè)計(jì)區(qū)別開來(lái)。在這種情況下，“設(shè)計(jì)要部”判斷原則的地位就顯得尤其突出了。

就目前我國(guó)外觀設(shè)計(jì)的水平而言，全新的、前所未有的設(shè)計(jì)相當(dāng)少見，大多數(shù)的外觀設(shè)計(jì)專利是在已有產(chǎn)品的外觀設(shè)計(jì)基礎(chǔ)上改進(jìn)設(shè)計(jì)而來(lái)的，改進(jìn)只具有局部性，因此對(duì)于本身即是改進(jìn)而產(chǎn)生的外觀設(shè)計(jì)專利的侵權(quán)判定中，應(yīng)當(dāng)特別注意區(qū)分該專利設(shè)計(jì)中的已有技術(shù)和對(duì)已有技術(shù)的創(chuàng)新改進(jìn)，這樣才能準(zhǔn)確判定侵權(quán)。

那么如何來(lái)確定已有技術(shù)在一項(xiàng)外觀設(shè)計(jì)專利的位置呢?目前在我國(guó)主要是通過(guò)由被控侵權(quán)一方提供已有技術(shù)的證據(jù)來(lái)確定的，而有許多發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)，申請(qǐng)外觀設(shè)計(jì)的保護(hù)，申請(qǐng)人必須在圖片中用實(shí)線畫出自己的獨(dú)創(chuàng)之處，而用虛線表示該專利整體其他部分的已有技術(shù)，以便達(dá)到相區(qū)別的目的。

三、隔離對(duì)比問(wèn)題的思與辨

根據(jù)審查指南的規(guī)定，隔離對(duì)比的方法就是不得將兩種產(chǎn)品并列放在一起進(jìn)行比較，而是按一般消費(fèi)者在觀察時(shí)時(shí)間上、空間上有一定間隔的方式進(jìn)行比較，如產(chǎn)生混同就應(yīng)認(rèn)為是相同或相近似的外觀設(shè)計(jì)。

對(duì)于單獨(dú)對(duì)比、直接觀察、綜合判斷和要部判斷等幾種方式而言，無(wú)疑是可操作的，但對(duì)于“隔離對(duì)比”方式而言，爭(zhēng)議就很大，有的學(xué)者認(rèn)為它不可操作，因?yàn)椋旱谝唬瑢彶閱T判斷時(shí)在時(shí)間上、空間上不可能有一定間隔，無(wú)法操作；第二，一般消費(fèi)者在購(gòu)買產(chǎn)品時(shí)實(shí)際或者可能由于產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似造成的誤認(rèn)、誤購(gòu)行為，并非在外觀設(shè)計(jì)審查與無(wú)效中發(fā)生的行為，不能拿在后可能發(fā)生的行為作為在前審查工作的依據(jù)或者證據(jù)使用。

筆者認(rèn)為這個(gè)問(wèn)題也應(yīng)當(dāng)逐步來(lái)分析：

（一）隔離對(duì)比制度預(yù)設(shè)的目的

我們知道，消費(fèi)者在購(gòu)買產(chǎn)品時(shí)，不可能總是去同一個(gè)商場(chǎng)，但有可能總是選同一個(gè)品牌，一個(gè)品牌的產(chǎn)品的鮮明、美觀、穩(wěn)定的外觀設(shè)計(jì)（如包裝、裝潢、容器等），往往就起到了類似于商標(biāo)的作用，比如美國(guó)的“Absolute”酒飲料，就是以其酒瓶的獨(dú)特形狀贏得了市場(chǎng)。實(shí)踐中，外觀設(shè)計(jì)可以作為消費(fèi)者識(shí)別商品、區(qū)分來(lái)源的工具。既然外觀設(shè)計(jì)有這樣的功能，那么“隔離對(duì)比”制度就很有意義了。

當(dāng)消費(fèi)者在商場(chǎng)看到某品牌的獨(dú)特包裝后，腦中留下了一定的印象，但是消費(fèi)者過(guò)了一段時(shí)間才決定要購(gòu)買，這時(shí)消費(fèi)者在另一家商場(chǎng)看到了“同樣”的商品，于是購(gòu)買，但買后才發(fā)現(xiàn)該商品并非原來(lái)自己想要購(gòu)買的品牌，而是外觀設(shè)計(jì)與自己腦中的印象十分相似的其他品牌。如果把兩種商品放在一起，消費(fèi)者能夠辨認(rèn)出其不同，而且以后也不會(huì)再混淆，但是當(dāng)消費(fèi)者第一次見到這兩種商品并且前后有一定的時(shí)間上、空間上的間隔的時(shí)候，混淆就發(fā)生了。因此，筆者認(rèn)為“隔離對(duì)比”是一個(gè)很聰明的制度，它模擬了實(shí)際生活的情況，也給了審查員、法官在判斷“相似性”時(shí)一個(gè)“度”的把握，就是直接對(duì)比時(shí)不發(fā)生混淆的產(chǎn)品，在隔離對(duì)比時(shí)發(fā)生了混淆，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為相似。

（二）隔離對(duì)比雖然是個(gè)較好的制度預(yù)設(shè)，但審判審查實(shí)踐中能否做到

筆者認(rèn)為這里的隔離對(duì)比，應(yīng)是實(shí)質(zhì)上的隔離。它不是讓法官、審查員去做同現(xiàn)實(shí)消費(fèi)者同樣的時(shí)間空間的隔離，它是要求審查員、法官進(jìn)行“模擬”。審查員、法官是專業(yè)人士，看的多了，對(duì)于相似還是不相似的標(biāo)準(zhǔn)就和“外行”不同，普通消費(fèi)者易混淆的部分在他們看來(lái)可能是有明顯差別的，尤其是將兩種產(chǎn)品直接對(duì)比的時(shí)候。為了最大限度的保護(hù)公眾的利益，我們有必要讓這些專業(yè)人士站在非專業(yè)的購(gòu)買商品人的角度來(lái)判斷，也就是站在“消費(fèi)者”的角度來(lái)判斷。

但是很顯然，如果在實(shí)踐上做不到隔離，而讓審查員、法官去模擬隔離，是有困難的，也使審查、判定的結(jié)果不確定，這有違設(shè)立此制度的本意。

因此筆者認(rèn)為，對(duì)于“隔離對(duì)比”，應(yīng)當(dāng)：首先，隔離對(duì)比的制度應(yīng)當(dāng)保留，因?yàn)樗蠈?shí)際生活情況，不是空中樓閣；第二，出臺(tái)隔離對(duì)比的審查細(xì)則，使之具有較好的可操作性和穩(wěn)定性；第三，不能把隔離對(duì)比孤立起來(lái)，在外觀設(shè)計(jì)的相似性判斷中，它應(yīng)當(dāng)與其他幾個(gè)標(biāo)準(zhǔn)尤其是“要部判斷”聯(lián)系在一起。

（三）隔離對(duì)比是否為在后制約在先

對(duì)于前文提到的有些學(xué)者認(rèn)為審查和無(wú)效行為在先，消費(fèi)者購(gòu)買行為在后，因而不可拿在后的行為作為在先行為的依據(jù)之語(yǔ)，筆者不敢茍同。法律本來(lái)就應(yīng)當(dāng)有預(yù)見性。首先，法律的意義與其說(shuō)是調(diào)整社會(huì)關(guān)系，不如說(shuō)是引導(dǎo)社會(huì)關(guān)系，正如刑法的刑罰規(guī)定不僅僅是讓人們知道犯什么罪、施什么刑、承擔(dān)什么責(zé)任，而是通過(guò)讓人們知道什么行為是犯罪、犯罪有什么嚴(yán)重后果，以此來(lái)避免社會(huì)生活中犯罪的發(fā)生，也就是引導(dǎo)人們進(jìn)行符合社會(huì)規(guī)范的相關(guān)活動(dòng)。

同樣，專利法對(duì)于相似性判斷的規(guī)定，除了在侵權(quán)發(fā)生時(shí)保護(hù)專利權(quán)人的利益，更多的是告訴人們什么是相似，怎樣判斷相似，從而在發(fā)明創(chuàng)造、生產(chǎn)生活中避免侵權(quán)。如果說(shuō)在隔離對(duì)比時(shí)已經(jīng)預(yù)見某外觀設(shè)計(jì)可能導(dǎo)致消費(fèi)者的混淆，明知侵權(quán)發(fā)生的可能極大卻仍然予以維持，那么專利法對(duì)權(quán)利人的保護(hù)也就是一句空談，而消費(fèi)者的權(quán)益也就更加得不到保護(hù)了。

四、結(jié)語(yǔ)

綜上所述，在外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)問(wèn)題上，首先我們應(yīng)當(dāng)解決侵權(quán)判定的主體，在“一般消費(fèi)者”這一概念上，結(jié)合外觀設(shè)計(jì)最終要在產(chǎn)品上實(shí)施的特點(diǎn)，立足于產(chǎn)品的“消費(fèi)者”即外觀設(shè)計(jì)的實(shí)際受眾來(lái)明晰主體的概念。其次，在判定標(biāo)準(zhǔn)上，對(duì)于隔離對(duì)比的判定方式要體會(huì)其立法本意，看其在審查實(shí)踐中有沒有合理性和可實(shí)施性，通過(guò)借鑒國(guó)外的先進(jìn)審查經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國(guó)外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品的審查與市場(chǎng)流通特點(diǎn)，解決隔離對(duì)比的實(shí)踐問(wèn)題。第三，在要部判斷上，建議采取虛實(shí)線的表示方法，即允許外觀設(shè)計(jì)產(chǎn)品的部分保護(hù)，來(lái)解決審查和侵權(quán)訴訟中的要部確定的爭(zhēng)議，簡(jiǎn)化訴訟程序，減輕當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)。

參考文獻(xiàn)：

[1] 楊勇勝.工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)專利侵權(quán)的認(rèn)定[J].太原理工大學(xué)學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2004，（06）；

[2]國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.《專利審查指南》第四部分第五章[Z].

[3]程永順.《外觀設(shè)計(jì)授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)及方式的質(zhì)疑》注47[C].外觀設(shè)計(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[4]郭小軍.從時(shí)間因素理解判斷外觀設(shè)計(jì)相同或者相近似原則中“整體判斷”與“設(shè)計(jì)要部”的相互關(guān)系[C].外觀設(shè)計(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[5]陳建民.外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的若干法律問(wèn)題[J].電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2000，（11）.

[6]卞永軍.淺析外觀設(shè)計(jì)保護(hù)對(duì)象的拓寬[C].外觀設(shè)計(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[7]王霞軍.外觀設(shè)計(jì)中關(guān)于型材類產(chǎn)品的保護(hù)[C].外觀設(shè)計(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[8]程永順.外觀設(shè)計(jì)授權(quán)審查標(biāo)準(zhǔn)及方式的質(zhì)疑[C].外觀設(shè)計(jì)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)[A].知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002.

[9]日本特許廳水野.工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)機(jī)構(gòu)的管理及其提供的公共服務(wù)[z].WIPO亞洲地區(qū)外觀設(shè)計(jì)研討會(huì)，1994.