淺談案例指導制度中的法律方法

摘 要：隨著2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關于案例指導工作的規(guī)定》，案例指導制度再次成為學界關注與討論的熱點。多數觀點認為這是建立中國特色案例指導制度的創(chuàng)舉。對于規(guī)避“同案不同判”現(xiàn)象，實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用，維護司法公正，具有重要意義。筆者從自身專業(yè)出發(fā)，嘗試解讀案例指導制度中的法律方法。

關鍵詞：案例；制度；法律

中圖分類號：D911 文獻標識碼：A文章編號：1006-4117（2011）07-0039-01

一、指導性案例與法律解釋

案例指導制度中的指導性案例應當屬于法律解釋的一部分。法律解釋是在出現(xiàn)法律模糊時，澄清關于法律字面規(guī)定的文字含義，探求規(guī)范的本旨，從而合理的運用法律獲得判決的可接受性的規(guī)定。按照拉倫茨的理解，法律解釋的任務在于：清除可能的規(guī)范矛盾，回答規(guī)范競合及不同之規(guī)定競合的問題，更一般的， 它要決定每項規(guī)定的效力范圍，如有必要， 并須劃定其彼此間的界限。

在法律解釋的過程中，我們必然需要面對的問題是法官個人對法律的解釋的差異性。正如一千個人有一千個哈姆雷特，針對同樣的文字所表達的意義，每個人的理解是不同的。這里所說的理解是廣義上的理解，即不僅包括常規(guī)意義上所說的字面語意的理解，還包括對兩個法條之間關系的判斷以及事實認定后對運用推理時的理解。比如，在美國法律中存在一條“美利堅合眾國禁止國會訂立殘忍而異乎尋常的法律”，但是顯然每個法官對“殘忍而異乎尋常”有自己的理解，這就會導致了同案不同判；又如，在我國城市房地產管理法中第37條第(四)項關于“共有房地產，未經其他共有人書面同意的，不得轉讓”的規(guī)定與合同法第49條有關“行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效”的規(guī)定在司法中造成不同判決，原因在于有的法官認為這兩個法條存在競合關系，且合同法作為基本法優(yōu)于城市房地產管理法，因此，在相關案件中拒絕援引房地產管理法判案。

指導性案例的存在是給法官在判案時針對相似案例根據已有的判例，根據已形成某種程度上的共識進行審判活動，這就給限制了法官的自由裁判權。司法實踐中，我們始終追求司法確定性的獲得以及判決的可接受性，這就要求在面對繁雜多變的社會生活中出現(xiàn)的各類案件時，我們需要對法律的內存意義及它所表現(xiàn)的由立法者創(chuàng)造的、希望追求的、符合社會需要的秩序的意志有一般性認識。

在審判過程中，法官們首先要在弄清事實的基礎上，針對個案的具體情況進行法律發(fā)現(xiàn)。面對個案，法官發(fā)現(xiàn)法律會有三種情況：明確的法律、模糊的法律以及空白的法律。那么針對模糊的法律，就需要進行法律解釋。而法律解釋的結果又受到主觀復雜性的影響而產生多個結果，此時法官就需要對不同的解釋結果進行法律論證從而尋求最佳解釋來保證結果的可接受性。在這個過程中，我們不斷看到“主觀”的出現(xiàn)，這就必然導致，審判的絕對標準化是不可能達到的。但是我們在盡力為我國作為一個成文法的國家來打造最大程度上的司法平等，那么案例指導制度便應運而生。

二、指導性案例的適用

筆者試圖從指導性案例的適用過程分析其中的法律方法。首先，筆者認為指導性案例的運用存在類比推理。類比推理在法律的模糊釋明中是經常出現(xiàn)的。所謂類比推理，乃是針對兩個或多個事物間已經提供或呈現(xiàn)出的共有的、相同條件或屬性，來推出、判斷這些事物在其他屬性上也存在著共有的、相同的屬性的推理活動。根據謝暉對法律推理的論述，司法中的類比推理在內容上一分為三：一是有關案件事實的類比推理；二是規(guī)范與規(guī)范的類比推理；三是規(guī)范和事實間的類比推理。比如，2005年至2006年在江蘇(A)，湖南(B)，湖北(C)均發(fā)生了駕駛員駕車撞死流浪漢的案件，當地民政局（或相關主管部門）以原告的身份向被告駕駛員提出賠償要求，但三地法院的判案結果卻不盡相同。江蘇省地方法院以主體不適格為由駁回民政局的訴訟請求，而在湖南省及湖北省的相關法院則判決駕駛員及其單位向當地救助管理站賠付15萬及6萬元不等。在這三個案例中，案件的主要事實基本相同。面對法律的調整不能，A案例與BC案例的結果完全不同。假設現(xiàn)在又出現(xiàn)了類似的案件D，就可以將其案件事實與ABC案件進行比對，在案件事實具有類比性或者共通性的時候，即可使用類比推理，將舊案的裁判結果運用到新案之中。同理可推廣到指導性案例的實踐，當出現(xiàn)疑難案件時，首先將其與指導性案例進行類比推理，從而對該案是否受指導性案例約束做出最初的判斷。

其次，筆者認為指導性案例在運用中存在類推適用的情形。指導性案例形成后，法官應當根據指導性案例對后來的相同或相似案例進行判決以保證司法的平等性。黃茂榮認為，自相同案件，應相同處理的要求，導出類推適用之法律補充的方法。類推適用在大陸法系國家的運用主要是在法律出現(xiàn)漏洞時進行類推，“先例識別”正是如此。世界上不會存在兩個完全相同的案件，因此在適用指導性案例的時候，就應當注重對案例本身相似部分與不同部分的區(qū)分。需要將案件的主要部分提取出來，然后與指導性案例進行比對，從而判斷是否適用指導性案例。在類推適用的情形，擬處理的案件的特征，與指導性案例的特征，既非相同也非絕對不同，但在接受法律評價的事項上，它們必須具有相同的特征。在邏輯上要進行同一或非同一的判斷。

最后，指導性案例的運用與所有案例一樣，需要嚴格的法律推理和合理的法律論證。指導性案例與普通案例無異，在指導性案例還未成為指導性案例的時候，其審判過程依然是嚴格按照一般案件的審理進行。

作者單位：北京理工大學

作者單位：

[1]謝暉.法理學[M].北京:北京師范大學出版社，2010.

[2]葛洪義.法律方法與法律思維[M].北京:法律出版社，2007.