淺論董事會秘書的義務(wù)

摘 要:董事會秘書是負責公司對內(nèi)和對外諸多事務(wù)的高級管理人員，是股東、董事與經(jīng)理之間以及股東會、董事會與證交所之間的聯(lián)絡(luò)機構(gòu)，具有相對獨立性和輔助性等性質(zhì)。其在公司運行中日益顯現(xiàn)出重要性，被譽為“公司治理的守門人”。本文欲對董事會秘書的義務(wù)加以討論，以進一步完善我國的公司治理結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞:董事會秘書；公司治理；義務(wù)

中圖分類號：F272.9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2011）12-0080-02

中國1993年公司法并未規(guī)定董事會秘書制度，直到1993年首批內(nèi)地公司要到香港上市時，內(nèi)地公司吃了閉門羹——內(nèi)地和香港在公司制度上存在很大差異，董事會秘書制度方面的法律空白便是其中之一，因此，才有了現(xiàn)在的董事會秘書的相關(guān)規(guī)定。中國內(nèi)地開始認識到董事會秘書在上市公司運作中的作用，也越來越重視董事會秘書，現(xiàn)在所有的上市公司都設(shè)立了董事會秘書這一高管職位，甚至，有的非上市公司，也設(shè)有董事會秘書這一職位。董事會秘書作為一個較為新興的制度，我們應(yīng)該去好好研究，以便更好的完善它，本文欲從董事會秘書的義務(wù)方面去探討。

一、董事會秘書的注意義務(wù)

在被稱為“注意義務(wù)”的普通法，它是指“兢兢業(yè)業(yè)，一絲不茍，職責和技能”或稱為“優(yōu)秀的管理者的責任照顧”;“在民事法律的謹慎態(tài)度和技能的義務(wù)。”董事會秘書的注意義務(wù)，是指董事會秘書在合理，謹慎的人在類似情況下，應(yīng)當按照勤奮和技能的表現(xiàn)，履行其職責。在一般情況下，照顧的法律責任比忠實義務(wù)要求公司高管要求要寬松一些。這基本上是因為分類領(lǐng)域的可行性決定的，但基本上可分為品德范圍內(nèi)的忠誠義務(wù)，人們不會容忍不同的能力和道義上的責任人要服從不同的適用法標準。然而，由于公司實現(xiàn)標準化和具有特殊意義的安全和效率的的價值，法律也應(yīng)規(guī)定董事會秘書履行護理職責是提供和履行程度明確的標準，以保證董事會秘書制度目標得以實現(xiàn)。

公司司董事會秘書的注意義務(wù)，最關(guān)鍵的是，以確定其標準。如標準過寬，虛化了注意義務(wù)，不利于公司和股東權(quán)益的保護。但不能過于苛刻，讓董事會秘書在履行職責過程中是絕對萬無一失。因此，衡量董秘的注意義務(wù)，應(yīng)采取一個全面和客觀的基礎(chǔ)的標準，以確定他們的職責地位的性能，應(yīng)在同一家公司，同樣的工作的普通謹慎的董事會秘書在類似的情況下應(yīng)注意，知識和經(jīng)驗，為其測量水平。

二、董事會秘書的信義義務(wù)

董事會秘書必須承擔受托責任公司，就是要忠實于本公司，維護全體股東利益最大化的方式、履行自己的職責，不得為自己或他人謀取私利。董事會秘書必須避免公司之間的利益沖突，不能代表公司進行交易得到好處。如果你得到好處，你必須返還公司。

公司和董事之間的信義關(guān)系，我們的學(xué)者往往把它的信任關(guān)系。在這種關(guān)系中公司法和公司董事領(lǐng)域的關(guān)系將更加適當稱之為信仰。所謂的信仰當事人之間的關(guān)系的信仰，在本質(zhì)上是一個具體的法律關(guān)系不平等，而處于弱勢地位的受益人，作為自己的能力與權(quán)力持有人的受托行為改變他人的合法地位，受益人或委托人必須承擔的法律后果。

董事會的忠誠義務(wù)決定自己的性質(zhì)的責任必須包含兩個必不可少的要素：第一，主觀義務(wù)，，董事會秘書應(yīng)是遵守法律規(guī)范和公序良俗允許的范圍和程度，忠誠于公司的利益，從開始到結(jié)束，以最大限度地保護公司的利益，他們的職責，以全心全意為人民服務(wù)的公司的利益為標準衡量;二是客觀性的義務(wù)，執(zhí)行董事會秘書有關(guān)該公司的作為都必須公平，必須符合公司的整體利益，個人利益，包括其在第二人的利益自己的股份與公司利益發(fā)生沖突，必須將公司的利益放在首位，不使用他在為自己的公司或人尋求第二個交易的主導(dǎo)地位。

具體來說，董事會對公司的忠誠義務(wù)司主要是以下三個條件：

（一）董事會秘書已與忠實義務(wù)的交易利益沖突

本文提及的交易包含兩個相反的利益，一個直接交易，董事會秘書，以接受為自己公司的產(chǎn)品的轉(zhuǎn)移和其他物質(zhì)財產(chǎn)，轉(zhuǎn)移到該公司自己的產(chǎn)品和其他實物資產(chǎn)和來自其他公司的貸款或第二個交易公司；另一種是間接交易，由該公司提供的債務(wù)擔保，董事會秘書違背交易規(guī)則與公司和董秘以外的其他人進行利益相反的交易活動。

當這種利益沖突的交易，董事會秘書應(yīng)當由董事會批準，反之則不能成立，公司或股東可以請求法院解除合約。但是，如果沒有造成損害公司的利益，董事會秘書和公司之間的合同或交易，董事會秘書不應(yīng)該有利益沖突的合同或交易。這樣的例外，如，：董秘會和其利益相關(guān)者和公司簽訂的合同的意見;秘書委員會的批出合約為或豁免企業(yè)債務(wù)的行為;作為一個債權(quán)人抵銷債務(wù)和企業(yè)為其索賠董事會秘書債務(wù)等行為。

（二）董事會的競業(yè)禁止義務(wù)

競業(yè)，這為企業(yè)的競爭。中國的“公司法”第61條第1款規(guī)定，“董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。從事上述營業(yè)或者活動的，所得收入應(yīng)當歸公司所有。”在我國有了董事會秘書制度后，這一規(guī)定也應(yīng)適用于董事會秘書。

中國的公司法應(yīng)完善由董事會秘書的競爭條件和程序批準的公司或業(yè)務(wù)活動的認可。換句話說，如果從事競爭業(yè)務(wù)活動的董事會秘書，必須適用于董事會批準。為此，董事會秘書必須披露董事會關(guān)于其活動的競爭性行業(yè)的事實，董事會披露的程度應(yīng)該能夠判斷其競爭性的商業(yè)活動是否損害公司的利益為標準。同時，董事會違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律規(guī)定也應(yīng)有待完善。

（三）董事會秘書的篡奪的禁止義務(wù)

公司機會是普通法理論是一個重要的理論。作為一個契機，普通法原則，是指公司的條款禁止董事，高級職員或管理人員，把屬于公司的商業(yè)機會，從自身利益出發(fā)的歸屬，為自己使用。完整性規(guī)則作為公司的工作人員（包括董事會秘書）的忠實部分要求不得把公司擁有的權(quán)利，財產(chǎn)利益或期待的機會，篡奪自己使用。

中國的公司法沒有公司機會的規(guī)定，公司機會在指英國和美國的立法，判例和學(xué)說中大量存在，中國的公司發(fā)應(yīng)將之定義為一個企業(yè)的機會：的董事及其他管理人員執(zhí)行的過程中自己的職責獲得的義務(wù)披露的公司，和公司的活動是密切相關(guān)的各種機會。

董事會秘書的法理價值體現(xiàn)在兩個方面---安全和效率，但兩者最終誰排在第一位，不得而知。在一般情況下，規(guī)模較小的公司更重要的效率，而規(guī)模較大的公司，尤其是大型的企業(yè)更加注重董事會秘書的安全作用。我們呼吁制定法律或者相關(guān)規(guī)定更加明確董事會秘書的位置，規(guī)范董事會秘書相對的獨立性和正常運作安全工作所需的環(huán)境，完善董事會秘書任免、考核、監(jiān)督等相關(guān)問題的細節(jié)，授權(quán)明確董事會秘書“應(yīng)全職人員”，并應(yīng)當為董事會秘書提供更詳細的參考和相應(yīng)的法律責任條款，公司董事會秘書也應(yīng)該承擔好信義義務(wù)和注意義務(wù)。

結(jié)束語：由此看來，董事會秘書制度是一個不可或缺的制度，董事會秘書對公司的治理和穩(wěn)健良好的運行發(fā)揮著獨特且必不可少的作用，我們應(yīng)該在充分了解董事會秘書的義務(wù)基礎(chǔ)之上，更好的踐行事會秘書的義務(wù)，使董事會秘書制度更加完善，使我們的公司治理更加完善。

作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院

作者簡介：趙帥（1985— ），女，河北人，河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)研究生學(xué)院2009級經(jīng)濟法專業(yè)，研究方向：企業(yè)與公司法。

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