談臺資企業在中國大陸上市需克服的主要法律障礙

摘要：2008年7月30日，第三屆“中國大陸資本市場與臺資企業上市研討會”在上海舉行，有數百家臺資企業出席此次論壇。北京國楓律師事務所張利國律師在會上做了題為“臺資企業在中國大陸上市需克服的主要法律障礙”的演講。受張律師的啟示，本文從公司的獨立性這一角度來淺析臺資企業在中國大陸上市需克服的主要法律障礙。

關鍵詞：臺資企業 IPO 上市 公司獨立性

臺資企業在大陸申請IPO，最主要的法律依據是《公司法》和《首次公開發行并上市管理辦法》。申請IPO的公司，在《首次公開發行并上市管理辦法》中的標準稱謂是“發行人”，有時候也稱之為“擬上市公司”。公司IPO可以說是一項復雜的系統工程，從臺資企業在中國大陸上市需要克服哪些法律障礙這個角度來講，涉及公司設立、股份制改造、公司治理等多個方面。結合臺資企業的特點，“獨立性”是臺資企業IPO必須克服的一個重要的法律問題。

1 發行人具有獨立性是IPO的法定前提條件

發行人的獨立性，是指發行人是否具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力。[1]發行人具備獨立性是《首次公開發行并上市管理辦法》規定的硬性發行條件。不具有獨立性的公司將無法通過中國證監會的審核，不能在大陸發行上市。

在實務中，擬上市公司存在獨立性問題，主要有兩類：一是對內獨立性不夠，這種情況多是由于改制不徹底造成的，表現為對主要股東、實際控制人的依賴，容易出現關聯交易、資金占用等問題。二是對外獨立性不夠，這是由公司的業務決定的，表現為在技術或業務上對其他公司的依賴。

2 獨立性的評判標準

根據《首次公開發行并上市管理辦法》的相關規定，發行人是否具有獨立性，其評判標準在行內經典的概括就是“資產完整、人員獨立、財務獨立、機構獨立和業務獨立”五大方面。[2]

2.1 資產完整 “發行人的資產完整”，是指生產型企業應當具備與生產經營有關的生產系統、輔助生產系統和配套設施，合法擁有與生產經營有關的土地、廠房、機器設備以及商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權，具有獨立的原料采購和產品銷售系統；非生產型企業應當具備與經營有關的業務體系及相關資產。

這里的商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權問題，特別值得在大陸投資的臺灣同胞留意。臺灣同胞通常在臺灣都另有公司開展與設在大陸的公司相同的業務，甚至大陸公司使用的商標、核心技術等來自于臺灣公司。不打算上市，相關技術在自己的企業之間轉來轉去問題不大。

一旦準備上市，就需要依法解決權利歸屬問題，需要保證擬上市公司具備獨立的技術實力，從法律上是就是要合法擁有與生產經營有關的商標、專利、非專利技術的所有權或者使用權。如果擬上市公司尚未獨立取得或不能完全自主的實施相關技術和知識產權，還有賴于滿足與關聯方之間達成的商業附加條件，或者相關產品技術的取得、使用及實施還可能存在限制或者重大不利變化的風險，這就明顯不滿足公司發行上市的獨立性條件。

2.2 發行人的人員獨立 發行人的人員獨立，是針對公司高管和財務人員的要求。

其中，對發行人高管，即公司總經理、副總經理、財務負責人和董事會秘書等高級管理人員，要求不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中擔任除董事、監事以外的其他職務，不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業領薪。

這里的控股股東是指在發行人持股達50%、或持股雖然不到50%但其享有的表決權足以對股東會、股東大會決議產生重大影響的股東；實際控制人，是指通過投資關系、協議或者其他安排，能夠實際支配公司行為的人，也就是我們俗話講的幕后老板，最終要落實到自然人。

人員獨立性的法定要求，未對董事和監事職位進行雙重任職限制，就是說，擬上市公司的高管可以擔任母公司或母公司的其他公司的董事、監事。除此之外，發行人高管不得在控股股東、實際控制人及其控制的企業兼職，以避免利益沖突。不能兼職的同時也要保證不能領薪。一旦領薪，存在利益關系，那么發行人高管是否會對發行人完全忠誠，就有一定風險了。

對發行人的財務人員，規定更加嚴格，要求發行人的財務人員不得在控股股東、實際控制人及其控制的其他企業中兼職。

2.3 發行人的財務獨立 發行人的財務獨立，包括三個層次的要求：一是發行人應當建立獨立的財務核算體系，能夠獨立作出財務決策；二是具有規范的財務會計制度和對分公司、子公司的財務管理制度；三是不得與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業共用銀行賬戶。

另外，與財務管理制度有關的資金管理制度也特別值得注意，按照規定，發行人不得有資金被控股股東、實際控制人及其控制的其他企業以借款、代償債務、代墊款項或者其他方式占用的情形。

曾經有一家準備上市的公司，其實際控制人控制發行人85%以上的股份，除發行人以外，還控制17家子公司。2004年至2006年9月期間，控股股東未簽訂相關資金借款或還款協議，通過資金直接劃撥形式，產生了對發行人及控股子公司較為頻繁的資金占用；此外發行人與關聯方還存在相互擔保情形。上述情形即不符合財務獨立的規定，未能通過中國證監會的核準。[3]

2.4 發行人的機構獨立 發行人的機構獨立，是指發行人應當建立健全內部經營管理機構，獨立行使經營管理職權，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有機構混同的情形。

一般在大陸的臺資企業最初僅是臺灣公司在大陸的工廠，經營管理機構并不健全，特別是在規模較小時。當發展到符合IPO條件的時候，擬上市公司的財務、業務、銷售等所有內設部門均應保持獨立性，人員聘任、業務決策都應該按照《公司法》和公司章程的規定來運作。這并不表示控股股東對發行人失去了控制，控股股東依然可以通過股東大會、董事會等掌握發行人的重大經營決策。

2.5 發行人的業務獨立 發行人的業務獨立，是指發行人的業務應當獨立于控股股東、實際控制人及其控制的其他企業，與控股股東、實際控制人及其控制的其他企業間不得有同業競爭或者顯失公平的關聯交易。

比如，某公司近三年委托大股東代簽銷售合同和代收貨款，金額較大，分別為10602萬元、11195萬元和2978萬元，占同期主營業務收入的79%、68%和18%，很明顯，這家公司銷售環節的獨立性存在缺陷。[4]

發行人的業務獨立與否，與發行人的同業競爭和關聯交易直接相關，后面我們將分別單獨討論。

當然，《首次公開發行并上市管理辦法》第二十條也規定了一個兜底條款，“發行人在獨立性方面不得有其他嚴重缺陷。”法律要求牢牢把握獨立性原則，除了前面的五個具體方面外，出現其他影響獨立性的問題也不符合條件。只有發行人能夠獨立運營、獨立發展，才能夠保證持續盈利，才過得了發行審核部門的關，也才能對得起未來的廣大公眾投資者。

3 小結

據統計，截至目前，已經有八家臺資背景的公司在上海證券交易所或深圳證券交易所成功IPO。隨著兩岸關系的進一步改善，兩岸經濟的進一步發展，會有更多的臺資企業到大陸IPO。而具有完整的業務體系和直接面向市場獨立經營的能力，是臺資企業成功IPO的前提條件，因此，如何讓公司按照中國大陸法律的規定具有獨立性，是臺資企業必須要考慮的重要問題。

參考文獻：

[1]《首次公開發行并上市管理辦法》第十四條.

[2]《首次公開發行并上市管理辦法》第十五條-第十九條.

[3]最新政策導向和最新被否案例權威分析（2008年5月）第22頁.

[4]證監會《2009年主板及創業板未通過公司情況分析報告》第17頁.