從明星代言門(mén)看《廣告法》的缺位及其建構(gòu)

摘 要：隨著明星代言問(wèn)題的日漸頻發(fā)，社會(huì)各界對(duì)明星代言問(wèn)題褒貶不一，甚至出現(xiàn)一邊倒得傾向。究其深層次的原因在于我國(guó)《廣告法》對(duì)明星代言虛假?gòu)V告的行為沒(méi)有明確的法律規(guī)定，他們也無(wú)需承擔(dān)法律責(zé)任。深入研究《廣告法》，發(fā)現(xiàn)其不足，有利于完善法律，建構(gòu)正確的《廣告法》體系。

關(guān)鍵詞：明星廣告代言、《廣告法》

[中圖分類號(hào)]：F713.8 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]：A [文章編號(hào)]：1002-2139(2011)-17-0207-01

2010年10月30日，國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布通知，由于使用西布曲明可能增加嚴(yán)重心血管風(fēng)險(xiǎn)，要求曲美、澳曲輕等近20個(gè)含有西布曲明成分的減肥產(chǎn)品即日下架退市，不再銷售，已上市銷售的藥品由生產(chǎn)企業(yè)負(fù)責(zé)召回銷毀。隨著這一通知的發(fā)布，明星代言門(mén)事件在社會(huì)各界又掀起軒然大波。

《廣告法》中所稱的廣告，是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過(guò)一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的商業(yè)廣告。《廣告法》第四條：廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者。目前我國(guó)規(guī)范廣告行業(yè)及行為的法律法規(guī)主要有《廣告管理?xiàng)l例》(國(guó)務(wù)院1987)、《廣告審查標(biāo)準(zhǔn)(試行)》(國(guó)家工商行政管理局1993)、《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》(全國(guó)人大常委會(huì)1993)、《廣告法》(全國(guó)人大常委會(huì)1994)等。綜上可知，我國(guó)法律沒(méi)有對(duì)明星代言的相關(guān)問(wèn)題作出規(guī)定，也沒(méi)有對(duì)明星代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任做出明確規(guī)定。

最近幾年，明星代言出現(xiàn)問(wèn)題屢見(jiàn)不鮮，如倪萍、鄧婕等明星代言的三鹿奶粉引發(fā)嚴(yán)重食品安全事件；范偉、王剛、張鐵林代言的商機(jī)網(wǎng)存在詐騙行為；侯耀華共代言了包括保健食品、藥品、醫(yī)療器械等10個(gè)虛假?gòu)V告等等。在這個(gè)明星時(shí)代，商家為了擴(kuò)大商品宣傳力度，獲得巨大的經(jīng)濟(jì)效益，便利用人們?nèi)罕妼?duì)明星的崇尚和信任心理，大肆讓明星代言廣告。而許多明星在巨額利益的誘惑下，以公眾影響力為籌碼，為廣告代言。然而，明星代言問(wèn)題屢曝光屢出現(xiàn)，究其深層原因除了巨額金錢(qián)的誘惑外，還有我國(guó)法律制度的不完善，我國(guó)僅在2009 年6 月1 日實(shí)施的《食品安全法》填補(bǔ)了這一空白，“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任”。此項(xiàng)僅僅規(guī)定的是明星代言食品上的法律責(zé)任，而作為廣告主體法律《廣告法》，對(duì)此未作明確的規(guī)定。這為利益尋租者大打擦邊球提供了“合法外衣”，因此我國(guó)亟待完善對(duì)明星代言虛假?gòu)V告責(zé)任的規(guī)定。

下面，以《中華人民共和國(guó)廣告法》為例，解讀廣告法在明星代言廣告方面的缺位。

1、《廣告法》第二條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者在中華人民共和國(guó)從事廣告活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)遵守本法。第三十八條規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告為虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主真正姓名、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。從中我們可知，作為廣告代言人不屬于《廣告法》的適用主體。因此，明星代言廣告即使出現(xiàn)損害消費(fèi)者合法權(quán)益的情況，《廣告法》無(wú)權(quán)管轄。這不能不說(shuō)是一個(gè)法律漏洞。正是這樣的法律空白，是得明星做廣告所得收益與承擔(dān)的責(zé)任出現(xiàn)了明顯不對(duì)等。【1】同時(shí)，也讓代言廣告的明星可以在法律的“合法”邊緣游走。

2、《廣告法》第37條規(guī)定，違反本法規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)做出虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)責(zé)令廣告主停止發(fā)布、并以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開(kāi)更正消除影響，并處以廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；對(duì)負(fù)有責(zé)任的廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者沒(méi)收廣告費(fèi)用，并處廣告費(fèi)用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，依法停止其廣告業(yè)務(wù)。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。廣告主發(fā)布虛假?gòu)V告其成本與收益存在著天壤之別。以2006年被曝光的歐典地板為例，成本僅為80元每方平米的地板銷售價(jià)為2008元每平方米；又如某明星代言的“胡師傅”無(wú)煙鍋，其號(hào)稱用錳鈦合金打造的“鍋王”，只不過(guò)是用鋁合金做的普通鍋，但售價(jià)卻貴了十幾倍。如此暴利，使得這些罰款對(duì)生產(chǎn)商為家不足掛齒。我國(guó)單一立法的同質(zhì)補(bǔ)償救濟(jì)的缺陷顯而易見(jiàn)，僅補(bǔ)償性賠償顯然不足以遏制虛假?gòu)V告。【2】

為了規(guī)范明星代言，建立良好的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，保護(hù)人民群眾的合法權(quán)益，我國(guó)現(xiàn)行的《廣告法》須做如下完善：

首先，擴(kuò)大《廣告法》的適用主體，作為廣告代言人也應(yīng)在其位。由于明星代言對(duì)社會(huì)公眾消費(fèi)導(dǎo)向具有重大的影響力，成為連接廣告主發(fā)布廣告與消費(fèi)者熟識(shí)廣告的有力鏈條，理應(yīng)與廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者一同成為廣告法的適用主體。

其次，懲罰性賠償?shù)囊搿ｋS著社會(huì)主義法治的不斷健全，我國(guó)的賠償制度在補(bǔ)償性賠償為主的情況下，也逐步引入懲罰性賠償。繼《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第一次引入懲罰性賠償以后，《食品安全法》、《侵權(quán)責(zé)任法》中也加入懲罰性賠償。這對(duì)于廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者、廣告代言者具有高度的警示作用，在法律的權(quán)威下，使其誠(chéng)實(shí)守信，減少虛假?gòu)V告的宣傳。

最后，對(duì)廣告代言者應(yīng)作出具體的義務(wù)要求和責(zé)任承擔(dān)要求。如，美國(guó)的廣告法規(guī)明確規(guī)定，名人廣告就是“證言廣告”和“明示擔(dān)保”。也即，廣告代言人既是商品推薦者也是商品證明人，是產(chǎn)品一定時(shí)間內(nèi)的實(shí)際用戶或直接受益者，證詞要真實(shí)無(wú)誤，否則就予以重罰。加拿大《廣告標(biāo)準(zhǔn)準(zhǔn)則》對(duì)代言、推薦或證明某產(chǎn)品或服務(wù)廣告作了明確規(guī)定，代言、推薦或證明者須是產(chǎn)品或服務(wù)的實(shí)際使用者，廣告相關(guān)信息須有充分事實(shí)依據(jù)，不許欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，否則將承擔(dān)相應(yīng)民事或刑事責(zé)任。從源頭上解決不實(shí)或虛假?gòu)V告問(wèn)題，同時(shí)也解除了相關(guān)各方對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂【3】。目前，我國(guó)的政治體制正處于轉(zhuǎn)型時(shí)期，因此作為法律后進(jìn)國(guó)家，需要在借鑒西方法律制度的同時(shí)，與中國(guó)本土文化情境相結(jié)合，才能正在讓中國(guó)法律制度更加完善。因此，為了明確廣告代言人的責(zé)任我們有必要吸取西方法律的精髓來(lái)構(gòu)建較為完善的法律體制。

注釋：

【1】王梓臣，法理難容：明顯代言虛假?gòu)V告，2007年，北大法網(wǎng)

【2】王利明，懲罰性賠償研究，2000年第4期，中國(guó)社會(huì)科學(xué)

【3】人民日?qǐng)?bào)，2010年8月11日，www.china.com.cn/news/ent/2010-08/11/cont