商業(yè)特許經(jīng)營若干法律問題初探

特許經(jīng)營是從國外引入中國的一種全新的營銷模式，在中國雖然只有短短十多年的發(fā)展歷史，但發(fā)展速度很快。由于特許經(jīng)營的自身特點，再加上中國市場尚不成熟，特許經(jīng)營門檻較低，特許企業(yè)良莠不齊，特許經(jīng)營活動不規(guī)范，市場秩序混亂，以特許經(jīng)營名義進行欺詐等違法犯罪活動時有發(fā)生。近年來，法院審理的特許經(jīng)營合同糾紛案件數(shù)量呈大幅上升態(tài)勢。由于特許經(jīng)營往往為知識產(chǎn)權(quán)與經(jīng)營模式等諸多經(jīng)營資源結(jié)合的權(quán)利束的整體授權(quán)，合同糾紛的審理具有一定的特殊性與復(fù)雜性，根據(jù)2008年4月最高法院制定的《民事案件案由規(guī)定》，特許經(jīng)營合同糾紛案件被列為知識產(chǎn)權(quán)糾紛案件。本文從一則案例的分析著手，對特許經(jīng)營涉及的若干法律問題進行探討。

A公司是國外某家具品牌于2008年進駐中國設(shè)立的外商獨資有限責(zé)任公司，核定的經(jīng)營范圍為“從事家具、家居用品的批發(fā)、傭金代理(拍賣除外)、進出口及相關(guān)配套業(yè)務(wù)(涉及配額許可證管理、專項規(guī)定管理的商品按國家有關(guān)規(guī)定辦理)”。A公司在中國尚未開設(shè)直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標(biāo)。

2010年，A公司與B公司簽訂了“獨家代理經(jīng)銷合同”(“經(jīng)銷合同”)，授權(quán)B公司在所在市轄區(qū)內(nèi)開設(shè)專賣店，獨家代理經(jīng)銷A公司供貨的該品牌家具產(chǎn)品，并將其享有專用權(quán)的品牌授權(quán)B公司使用。同時，合同約定，A公司以優(yōu)惠價向B公司供貨，并提供統(tǒng)一的店面設(shè)計、裝修方案、經(jīng)營管理手冊和持續(xù)的經(jīng)營指導(dǎo)服務(wù)；B公司在A公司統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式和規(guī)范下從事經(jīng)營活動，并按A公司制定的全國統(tǒng)一零售價銷售。合同還約定：B公司應(yīng)在合同簽訂時向A公司一次性交納保證金5萬元，每年應(yīng)完成人民幣200萬元的經(jīng)銷目標(biāo)，合同有效期3年。

前述案例涉及到A公司作為外商投資企業(yè)是否能從事特許經(jīng)營活動?A、B公司簽訂的“經(jīng)銷合同”是否屬于法律上的特許經(jīng)營?A公司是否符合從事特許經(jīng)營的法定條件?如不符合，A與B簽訂的“經(jīng)銷合同”是否為無效合同?特許經(jīng)營未備案應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果?這就需要我們從國家對特許經(jīng)營的外資市場準(zhǔn)入、特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定、合同無效的認(rèn)定、合同備案效力等問題逐一分析。

目前，國務(wù)院通過的《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》以及商務(wù)部出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》共同構(gòu)成了中國針對商業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)體系。

特許經(jīng)營的外資市場準(zhǔn)入

根據(jù)國務(wù)院《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，特許經(jīng)營屬于中國逐步開放的產(chǎn)業(yè)，列為限制類外商投資項目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內(nèi)地的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的，外國投資者在中國境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)(獨資或合營)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動的，需要向原審批機關(guān)申請增加特許經(jīng)營范圍。相應(yīng)地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》也明確了外商投資商業(yè)企業(yè)可從事包括傭金代理、批發(fā)、零售、特許經(jīng)營四種類型的商業(yè)經(jīng)營活動。

因此，A公司作為2008年設(shè)立的外商投資企業(yè)，其經(jīng)營范圍可申請增加“特許經(jīng)營”項目。如未增加即開展特許經(jīng)營，屬超范圍經(jīng)營。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十條，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。”因家具產(chǎn)品并不屬于國家禁止經(jīng)營，或者限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的項目，A公司超越經(jīng)營范圍訂立的家具產(chǎn)品特許經(jīng)營合同，并不因此被認(rèn)定無效。

特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定

目前法院審理的案件中涉及特許經(jīng)營合同的名稱多為代理協(xié)議、授權(quán)經(jīng)營合同書、經(jīng)銷合同等。在認(rèn)定合同性質(zhì)是否屬于特許經(jīng)營合同時，應(yīng)當(dāng)依照合同約定的權(quán)利義務(wù)是否符合特許經(jīng)營合同的基本特征為判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同名稱及合同中有關(guān)“本合同不屬于特許經(jīng)營合同”等類似約定一般不影響對特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定。

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專業(yè)技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費用的經(jīng)營活動。因此，特許經(jīng)營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)；二是特許人以合同形式將自己擁有的經(jīng)營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營；四是被特許人向特許人支付特許經(jīng)營費用。因此，認(rèn)定合同性質(zhì)可以從這四個方面入手。

本文案例中，A公司將其擁有的標(biāo)志等企業(yè)經(jīng)營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統(tǒng)一店面設(shè)計、統(tǒng)一經(jīng)營模式、統(tǒng)一零售價格。可見，雖然雙方簽訂的合同名為“獨家代理經(jīng)銷合同”，但從雙方約定實質(zhì)內(nèi)容看，顯然本案符合條例關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，符合特許經(jīng)營合同的上述要素特征，是特許經(jīng)營合同。

特許經(jīng)營合同無效的認(rèn)定

特許經(jīng)營的核心是無形資產(chǎn)的輸出，一個特許人往往有為數(shù)較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風(fēng)險，容易引起欺詐或糾紛，

為此，《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》明確了特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的條件：應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力

特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年(稱“兩店一年”)。而實踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標(biāo)等成為被特許人主張合同無效的常見理由。

關(guān)于“兩店一年”與合同無效的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，特許人不具備“兩店一年”的條件，不必然導(dǎo)致合同無效。上述“兩店一年”的條件，是從行政法規(guī)對角度特許人的經(jīng)營資質(zhì)進行規(guī)定，目的是提高商業(yè)特許經(jīng)營準(zhǔn)入門檻，規(guī)范市場。同時行政機關(guān)在對市場主體違反規(guī)定從事商業(yè)特許活動進行處罰時，有法可依。因此。該條款屬管理性強制性規(guī)定，但并不否認(rèn)相關(guān)行為在民商法上的效力。不具備上述經(jīng)營資質(zhì)的市場主體以特許人身份簽訂特許經(jīng)營合同，從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的，不必然對合同的履行產(chǎn)生障礙，進而導(dǎo)致合同無效。只要合同系雙方當(dāng)事人真實意思表示，并無其他瑕疵或無效事由，應(yīng)為有效合同。并且，從目前北京、上海法院審理的特許經(jīng)營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認(rèn)合同無效。

關(guān)于“商標(biāo)未注冊”與合同效力的問題。《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等。本文案例中，特許人許可的商標(biāo)正在申請注冊，是否有權(quán)許可被特許人使用，是否影響特許經(jīng)營合同的效力?

從《條例》規(guī)定看，注冊商標(biāo)并不是特許人經(jīng)營資源的唯一內(nèi)容。特許人沒有注冊商標(biāo)，但是擁有非注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、成熟的經(jīng)營管理模式等經(jīng)營資源。并且，條例并未否認(rèn)非注冊商標(biāo)可以作為經(jīng)營資源，特許人使用的非注冊商標(biāo)完全可以類推為企業(yè)標(biāo)志。一些未注冊商標(biāo)如為馳名商標(biāo)，較之普通的注冊商標(biāo)，是更為寶貴的經(jīng)營資源，完全可以實現(xiàn)特許經(jīng)營這種商業(yè)模式的目的。

因此，特許人的商標(biāo)沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實際履行并不構(gòu)成障礙。只要特許人擁有經(jīng)營資源，并符合《條例》的其他條件，仍可以從事特許經(jīng)營。特許經(jīng)營合同只要是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，不應(yīng)輕易否定合同效力。

特許經(jīng)營合同備案的性質(zhì)

《商業(yè)特許經(jīng)營管理條例》第八條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案并規(guī)定了備案的程序以及備案時應(yīng)當(dāng)提交的文件、資料。

對于備案的性質(zhì)，實踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業(yè)特許經(jīng)營備案，才具備特許經(jīng)營資質(zhì)；同時，通過備案的企業(yè)必然符合《條例》規(guī)定，其經(jīng)營行為一定合法。那么，備案的性質(zhì)到底如何?本文案例中，特許經(jīng)營未備案，是否影響合同效力嗎?

對此，首先需要理解商業(yè)特許經(jīng)營備案制度的立法背景與施行初衷。

由于特許經(jīng)營活動存在復(fù)雜性，并且中國的特許經(jīng)營市場剛剛起步，需要政府對特許經(jīng)營活動進行一定的監(jiān)督管理，以維護市場秩序，穩(wěn)定社會經(jīng)濟行為。備案制度的施行是為了便于商務(wù)主管部門及時了解、掌握特許人的有關(guān)情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進行規(guī)范、監(jiān)督，也有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當(dāng)?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督。

同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實現(xiàn)促進商業(yè)特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展，維護正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經(jīng)營活動的長足發(fā)展，加快中小企業(yè)、個人走上致富之路，《條例》對于特許人開展特許經(jīng)營活動并未實行“審批制”。

備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質(zhì)僅僅是一種告知性、公示性的事后確認(rèn)的具體行政行為：通過行政法規(guī)的強制性規(guī)定促使特許人申報備案，將特許人的相關(guān)信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機關(guān)的監(jiān)督之下，借以影響特許人的經(jīng)營行為，其根本目的是為了規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展，保障特許經(jīng)營秩序的公平穩(wěn)定。

其次，特許經(jīng)營從本質(zhì)上講是合同行為，是平等民事主體為設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)而達成的民事合同關(guān)系，追求意思自治原則。條例并未規(guī)定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導(dǎo)致的是行政責(zé)任的產(chǎn)生，而并不必然導(dǎo)致合同無效的民事后果。

除上述討論的問題外，實踐中，有關(guān)特許人欺詐的認(rèn)定、特許信息未披露的認(rèn)定、被特許人任意解除權(quán)的行使等諸多問題也存在爭議。我們建議：特許合同的雙方當(dāng)事人無論在特許經(jīng)營活動的開展前，進行中，抑或糾紛發(fā)生后，如有疑問，都應(yīng)積極尋求律師的專業(yè)意見，妥善應(yīng)對與處理可能產(chǎn)生的糾紛，避免不必要的損失。

(本文作者為上海市華誠律師事務(wù)所律師)