專利侵權訴訟中的“訴前禁令”與“訴前警令”

摘 要：本論文的主要內容：解讀當前專利侵權救濟實踐中的“訴前禁令”存在的問題，提出專利侵權救濟“訴前警令”的設思，解決專利侵權救濟實踐中存在的實際問題，以期對將來《專利法》的再次修改提出建設性意見。本論文首先介紹我國的專利保護制度、專利訴訟中的“訴前禁令”以及存在問題，提出觀點認為：我國的《專利法》有關專利侵權救濟實踐中“訴前禁令”問題存在著法律與實際、理論與實踐相脫離的情況。本論文針對專利侵權救濟實踐中的“訴前禁令”存在的問題，提出了專利侵權救濟“訴前警令”的設思。

關鍵詞：專利；專利侵權；訴前禁令；訴前警令

中圖分類號：D923.42 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0027-03

專利權作為知識產權中最重要的一項內容，隨著當今社會的快速發展而越來越受到人們的重視。對于已經投入了精力和智慧才獲得權利的專利權人來說專利的目的就是要獲取利益，專利的作用和價值會更日益顯現，一個國家的專利法律制度成為了這個國家法律制度的重要組成部分。

專利權是法律賦予專利權人對其獲得專利的發明創造在一定范圍和期限內依法享有的專有權利，是一種壟斷性的權利。具有獨占性、公開性、法定授權性、效力的局限性的特征。

為了保證專利權的上述壟斷性、獨占性的權利，國家通過制定專利法來實現這一目的。由于專利的壟斷性、獨占性的權利在市場經濟中意味著市場的壟斷性和獨占性，意味著巨大的財富，也因此成為侵權者所追逐的對象。為了充分地保護專利權利人的合法院利益，維護社會主義市場經濟秩序，我國通過對《專利法》的修改和出臺一系列的最高人民法院司法解釋，為專利權提供了一種特殊的、全面的保護。其中2000年8月對《專利法》所進行的第二次修改，在有關對專利侵權保護方面，增加了加訴前停止侵犯專利權行為措施的決定，即人們所稱的“訴前禁令”。“訴前禁令”作為我國的專利保護制度在專利保護方面起到一些作用，到目前為止，我國的《專利法》主要立法工作和司法解釋中對“訴前禁令”的規定盡管在理論上似乎也已經很完美，但是在專利侵權救濟實踐中卻并非如此，存在著法律與實際、理論與實踐相脫離的問題。

一、“訴前禁令”制度的法律淵源

所謂知識產權中的“訴前禁令”制度起源于英國，在知識產權主要是在專利訴訟的救濟方式上，“訴前禁令”的性質是禁止性禁令中的一種演變。禁止性禁令源自于英美法系，禁令實際上分為二種，一種是禁止性禁令(Prohibitory Injunction)，是法院強制某人去從事某一行為的命令。另一種是命令性禁令(Mandatory Injunction)，是法院用來阻止某人從事某一行為的命令，禁止性禁令與命令性禁令兩者之間的重要區別在于：命令性禁令可以通過提起上訴而中止，而禁止性禁令卻無法中止。

我國知識產權中的“訴前禁令”是在英美法和國際組織的規制的基礎上引進而來，在訴訟屬性上屬于是否一種禁止性禁令，是要求被申請人停止侵犯知識產權行為的強制性措施。而在程序上，則屬于“臨時禁令”。

“訴前禁令”的裁定作出后，被申請人有權申請復議，可以獲得合理的抗辯機會，人民法院通過對申請人的復議請求的審查，認為不符合條件的“訴前禁令”就可以被撤消，而符合條件的“訴前禁令”裁定的效力就一直要維持到判決作出為止，事實上法院先前作出的“訴前禁令”最終會并入了判決之中。

二、“訴前禁令”制度的立法意義

自從“訴前禁令”制度產生以來，就被廣泛的應用于海商法領域，特別是在知識產權領域顯得更為重要，在英國、美國等發達國家早已把“臨時禁令”制度成為一種行之有效的救濟手段。并且這種制度在國際立法、國際規范中也漸漸地得到確立。為適應知識產權保護的需求以及國際立法趨勢，我國在新修訂的專利法、商標法以及著作權法中設置了“訴前禁令”制度。盡管我國在制定禁令制度時只規定了這一種方法，但總是立法方面的一個巨大進步。最高人民法院依據專利法、商標法、著作權法的內容，先后制定了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為及保全證據適用法律問題的解釋》以及《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，這三個司法解釋確立了我國“訴前禁令”制度的具體操作標準和規范。

作為知識產權權利人在其權利受到侵害時享有的臨時救濟措施，“訴前禁令”在各國知識產權法律保護體系中都占有重要地位。我們知道，知識產權最能體現價值最主要的特點就是時間性，因此在知識產權遭受侵害時，任何對于知識產權保護的拖延都有可能給權利人帶來重大或難以彌補的損害。權利人在遭受侵害時提起訴訟本身是維護自己權利的最強烈的手段，結果卻在訴訟期間要繼續容忍侵權行為是十分不公平的。這不僅使作為權利人的原告面臨著持續或不可挽回的損害的威脅，還會使得作為侵權人的被告有足夠的時間轉移財產、隱匿侵權產品，或者是在訴訟的被審期間還能牟取最大的非法利潤。這種情況不但嚴重地破壞了正常的社會秩序和市場秩序，還將導致權利人所受到的損害無法通過正當的法律程序得到有效地彌補，極大地制約了知識產權保護的發展。而“訴前禁令”措施的建立，恰好在理論上解決了我國知識產權侵權訴訟中的迫切需要，改變了人民法院對明顯侵權行為制止力度軟弱的狀態，使訴前停止侵權行為、訴前保全與先予執行等規定在我國法律體系中達到了和諧統一。作為與國際法律規范正式接軌的產物，從理論上講該制度的正確施行應當會對我國知識產權司法保護產生積極的作用和深遠的影響。

三、我國專利訴訟中“訴前禁令”制度的特點

中國《專利法》“訴前禁令”。 具有以下幾個特點：

第一，“訴前禁令”措施十分嚴厲

法院一旦“作出“訴前禁令”裁定，被申請人就得必須無條件的遵守。因此，“訴前禁令”措施就顯得非常嚴厲的，必定會對被申請人的生產、銷售活動造成影響，甚至會使被申請人停產倒閉。

“訴前禁令”措施的嚴厲性還在于被申請人雖然可以在收到訴前禁令裁定之日起10日內提起復議，但是復議期間是不停止裁定的執行的，“訴前禁令”的裁定也不能向上級法院提起上訴，很難有更改的余地。

第二，“訴前禁令”審查十分嚴格

由于“訴前禁令”措施的嚴厲性，為防止專利權利人利用“訴前禁令”措施而造成被請求人的經濟損失，司法實踐審查非常嚴格：

第三，申請人提供財產擔保的要求十分高

一旦“訴前禁令”裁定有錯誤，必然給被申請人造成很大損失。所以，法院要求申請人在申請時必須提供有效的財產擔保。

四、我國“訴前禁令”制度的缺陷

法律制度理論上的設計未必就能達到理想的目標，況且我國的“訴前禁令”制度在理論設計上未必是完善的，單是從目前的現狀來講“訴前禁令”制度存在明顯的操作上的缺陷。

第一，“訴前禁令”在程序上欠缺完整和公正。“訴前禁令”是依申請人單方申請及提供的證據而作出的，只要是單方的作為裁決就難以公平，在程序上的欠缺完整和公正必然會導所作出的裁定難以公正。最高院的司法解釋雖然規定了被申請人對“訴前禁令”的復議權，允許在收到裁定之日起十日內申請復議，但是申請復議并停止“訴前禁令”的執行。而“訴前禁令”在程序上完整性和公正性的欠缺，必然最終會影響到實體上的公正性。

第二，最高院的司法解釋中沒有就“訴前禁令”是否可因復議而解除作出相關規定。相比之下，英國、美國等發達國家為補救“訴前禁令”的缺陷，規定必須進行必要的聽證程序。顯然聽證程序要比復議程序要好得多。

第三，“訴前禁令”是保障權利人合法權益的一項重要措施，一項十分嚴厲的保護措施。有可能因最終的判決結果而對自身產生巨大的傷害。由于申請“訴前禁令”的成本太大，雖然法律、法規和司法解釋對申請的形式要求并不高，但要滿足法官認定申請人往往是心有余而力不足。

第四，法官們對于法律法規和司法解釋的理解認知往往會不同，人民法院受理“訴前禁令”案件中最終實際作出“訴前禁令”裁定的比例很小，以致于“訴前禁令”的司法實際中很難發揮作用。

五、對我國現行禁令制度的思考

相比較而言，我國的禁令制度還只是設立了一個“訴前禁令”制度，而不是一個完整的禁令制度。現行的“訴前禁令”制度可以進一步完善，使其更具有操作性和實用性。

第一，無論是“臨時禁令”還是“訴前禁令”制度在我國以往的知識產權法律體系中卻一直長期處于空白狀態，這方面的修訂主要是吸收國外的經驗，客觀上也有被動之意，因此在設定“訴前禁令”時并沒有過多地考慮我國的實際情況和司法實踐。

第二，我國的“訴前禁令”審查應該聽證制度，而不是僅有復議制度，因為復議程序僅是應被申請人請求而啟動，而不是主動啟動的。

第三，關于對勝訴的可能性審查。勝訴性審查是人民法院作出“訴前禁令”裁定時考量的一個主要問題，雖然在相關法律和司法解釋中并沒有這項要求，但是卻是法官內必要求。法官在審查過程中，首先是對申請人與被申請人的主體資格進行了認真審查，申請人提出采取“訴前禁令”，但是未能提供對方具體實施侵權行為方面證據的，法官就不會作出“訴前禁令”裁定，這種情況實際上最終影響到“訴前禁令”裁定的實用性。

六、“訴前警令”的制度的提出

綜上僅僅是對我國現行禁令制度所作的一些思考，從理論上提出了完善我國的“訴前禁令”制度一些建議，其目的使“訴前禁令”制度更具有操作性。但是再增加一個更可行措施也許能使禁令制度變得更為科學，更符合我國的實際情況，更有利于對我國的專利人的保護。

在有關專利侵權救濟實踐中僅就“訴前禁令”問題就存在著法律與實際，理論與實踐相脫離的情況。盡管《專利法》規定了訴前的責令停止侵權和財產保全，但法院在作出兩項裁定措施特別是作出“訴前禁令”裁定時十分謹慎，這是因為專利權的有效性還有待于進一步的證明和審查，以有待于進一步證明其有效性的專利權，裁定訴前責令侵權和財產保全，顯然是比較危險的。另外更讓申請人為難的是“訴前禁令”還存在著高額擔保費用的問題，存在著不構成侵權后被訴方損失的訴訟問題，極大地造成訴訟資源的浪費的問題。也就是說雖然法律和司法解釋對“訴前禁令”有較為明確的規定，但是在事實上“訴前禁令”是很少起到作用的。

因此有必要對“訴前禁令”的規定作出一更為實際可操作的修改或者在我國現行禁令制度中再增加一個更可行措施，這個措施可將其稱之為“訴前警令”，這個“訴前警令”不同于最高人民法院作出《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中由權利人向他人發出的“警告”。本文所提出的“訴前警令”則仍是由當事人向人民法院申請，而由人民法院作出的裁定。只是“訴前警令”程序要比“訴前禁令”更為簡單，更便于實際操作，更為有效，更能為專利權人或者利害關系人和被訴方所接受。

具體的條款可以設定為：“專利權人或者利害關系人認為他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時提出警告將會使其合法權益受到損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取警告停止有關行為的措施。

人民法院應當自接受申請之時起四十八小時內作出裁定。裁定警告停止有關行為的，應當立即送達。當事人對警告裁定應當在答辯時給予回復。

當事人接到警告裁定后仍堅持其行為并最終被判定專利侵權的，視為惡意侵犯專利權的行為，按一般專利侵權的三倍進行賠償。

專利權人或者利害關系人在起訴前向人民法院申請保全證據的，警告停止有關行為的措施與保全證據的措施一起執行。

申請人自人民法院采取警告停止有關行為的措施之日起十五日內不起訴的，人民法院應當解除該措施。

被人民法院采取警告停止有關行為的措施被警告人或者利害關系人在確認專利權人或者利害關系人不提起侵權訴訟之后，有權向人民法院提起請求確認其行為不侵犯專利權的訴訟。”

七、“訴前警令”的優點

“臨時警令”的規定作為我國現行禁令制度新的內容，是一個更為實際的可操作措施，對知識產權的保護具有很強的現實意義，具體有以下幾個優點：

（一）程序更為簡單，在專利權利人受到侵權時，便于權人盡快實現自己的主張。申請人只需在及時向人民法院提出申請，無需提供大量的侵權證據，人民法院也無須作過多的實質性審查就可以作出“臨時警令”的裁定。

（二）申請人無需提供財產擔保，不會給申請人巨大的經濟壓力，這對于已經被侵權的權利人來說是公平的。無需申請人提供財產擔保減輕了申請人的負擔，同時也不會給被申請人造成很大損失。

（三）實際操作簡便，法院因為無需作實質性審查，相對的壓力減少，解決了法官對申請人提供的證據作相對實質性的審查顧慮，只要從申請人提供的初步證據就能簡單判斷有無侵權行為存在，就可作出“臨時警令”裁定，避免了對程序正義威脅。

（四）目的容易實現，根據當事人的申請由人民法院作出“臨時警令”的裁定能確保雙方利益的平衡，更能為專利權人或者利害關系人和被申請方所接受。法官很容易就能對難以彌補損害作出有效地衡量。

（五）增加了被申請人對是否構成侵權的判斷壓力，不會過分地通過無效程序來拖延時間，有利于雙方的和解。

八、“訴前警令”與“訴前禁令”的比較

根據前文分析不難出，訴前警令與訴前禁令相比較有以下特點：

（一）“訴前警令”措施相對不嚴厲

法院在接到申請人的“訴前警令”申請后，只要對申請人所提供的材料進行一般審查，就可作出裁定。在執行裁定的過程中，法院并不要面臨清點和查封被指控的產品及模具等。對于被申請人來說“訴前警令”的裁定是并不十分嚴厲，不會對其生產、銷售活動造成嚴重的障礙。主要作用是對被申請人作出警告，讓其自我判斷其行為是否存在侵權，自我決定對“訴前警令”的態度，但是被申請人的行為將直接影響到判決處罰的力度。

（二）“訴前警令”審查的比較寬，容易實現。由于“訴前禁令”措施并不具有嚴厲性，因此在申請的程序上和證據上的要求都比較低，盡管法院在審查申請“訴前警令”時，仍然需要對被申請人是否構成專利侵權進行判斷，但相對于“訴前禁令”而言法院審查可以比較寬，可以說在一般的專利侵權案件是都可以適用。

（三）申請人無需提供財產擔保。由于“訴前警令”措施并不嚴厲，不會對被申請人造成太大的損害。“訴前警令”的審查也放得比較寬。雖然“訴前警令”和“訴前禁令”一樣，裁定作出就立即生效，而且可以一直持續到訴訟終結。但即使“訴警禁令”裁定有錯誤，也不會給被申請人造成很大損失。

結束語：所謂“訴前停止侵犯專利權行為的措施”無論在英美法系還是大陸法系中都稱之為“臨時性規定”，在TRISP協議第50條中稱為“臨時措施”，在知識產權方面的司法實踐中則稱為“臨時禁令”。我國2000年8月對《專利法》所進行的第二次修改，在有關對專利侵權保護方面，增加了加訴前停止侵犯專利權行為措施的決定，即為“訴前禁令”。到此為止《專利法》和司法解釋就“訴前禁令”問題的規定似乎已經很完美，但是在實際有關專利侵權救濟實踐中卻并非如此，“訴前禁令”存在著法律與實際，理論與實踐相脫離的情況。

分析我國近年來專利侵權訴訟中的“訴前禁令”的具體實踐，我們發現專利侵權訴訟中的“訴前禁令”存在著大量問題，原本在有關對專利侵權保護方面，增加了加訴前停止侵犯專利權行為措施成為了虛設。這種情況嚴重背離了“訴前禁令”這一專利保護制度設計的本旨和相關立法的本意。已經引起了司法界的關注，成為一個現實的急需解決的問題。作者認為只有實際有效地保護才具有真正的意義，因此為解決專利訴訟中的“訴前禁令”的存在問題，提出專利訴訟“訴前警令”的設想，這就是本文立意之所在。

綜觀當今知識產權的學者研究還是司法實踐的總結，對“臨時禁令”問題有不少新觀點、新思路。本文的觀點是在學習現有知識的基礎上，提出較為獨特的觀點。

作者單位：上海大學法學院