淺談國際工程承包項目的履約保函

摘 要：本文開頭簡要介紹了國際工程承包項目履約保函的定義、作用、金額、有效期限及退還條件。通過對比有條件履約保函和無條件履約保函的特點，來分析這兩種類型保函索賠時的區別。并對常用的無條件履約保函的索賠條件進行深入分析，說明即使是無條件履約保函在索賠時也會受到索賠保函條件的限制。并最終總結出承包商和銀行在履約保函方面應該注意的事項。只有這樣，才能使履約保函在國際工程的實施過程中發揮其應有的作用。

關鍵詞：履約保函；有條件履約保函；無條件履約保函；索賠；業主；承包商；擔保人

中圖分類號：F715 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0191-01

在國際承包工程項目的實施過程中，作為履約保證，業主一般都要求承包商通過擔保人提交用以保證承包商嚴格按照承包合同要求的工期、質量、數額履約的保函。它的作用是在業主和承包商簽訂合同后，承包商由于某種原因未能按照合同規定完成該項目時，業主可通過沒收承包商的保函得到資金補償，或者要求承包商的擔保人承擔由該承包商或另一承包商繼續按照原合同規定完成該項目所需的費用。由此來確保業主的利益在合同實施階段不受損害。履約保函的擔保金額一般為承包合同總額的10%，其有效期一般應涵蓋合同規定的工期及保修期，如果工期延長，也應通知擔保人延長履約保函的有效期。履約保函一般在工程全面竣工并在維修期滿后獲得維修滿意證書的情況下方可退還。

對于保函索賠的條件，國際咨詢工程師聯合會FIDIC與世界銀行等國際金融機構的觀點不同。FIDIC主張履約保函應該是有條件的，即業主在通知銀行要沒收承包商的銀行保函時，業主應將沒收保函的理由告知銀行，銀行核實了業主提出的理由符合合同文件的規定并且承包商也愿意承擔這一責任時，銀行才兌現這一保函。而以世界銀行為代表的國際金融機構從維護投資方及業主利益出發，則傾向于采用無條件銀行保函。即業主提出沒收銀行保函時，銀行須立即兌現，業主不必告知銀行沒收保函的理由，銀行也沒有權利和義務去核實業主這一要求是否符合合同條款。一些由政府機構出資的項目，業主更是將無條件保函作為承包商履約保證的一項基本要求。可以預見，隨著國際金融機構資助項目的領域和地域范圍的不斷擴大，無條件保函的應用也將越來越普遍，并逐漸為承包商界所接受。

一般情況下，擔保人在開具履約保函前，會要求被擔保人（承包商）提供先進貨實物抵押并簽署相應的協議，規定一旦索賠事件發生，被擔保人必須全額補償擔保人因保函索賠所發生的損失。不難看出，雖然履約保函在形式上是擔保人向受益人（業主）提供的擔保，是擔保人與業主之間的一種相對獨立的契約，但其實質卻是合同一方（承包商）通過第三方（銀行）向合同另一方（業主）提供的履約保證，因此與合同本身存在難以割舍的聯系，作為合同文件的一種延伸，不僅保函提交的日期、方式及格式受到合同的約束，而且其索賠機制也為合同中明白的或隱含的條款所規定。換句話說，保函本身可以是無條件的，但索賠保函卻是有條件的。條件是承包商實質性違約并給業主造成損失。

FIDIC99版《施工合同條件》第4.2款履約擔保中明確規定索賠履約保函的條件為：(a) 承包商未能按照合同規定延長履約保函的有效期；(b) 承包商未能在42天內向業主支付應付款項；(c) 承包商在收到業主要求糾正違約的通知后42天內未能修補缺陷；(d) 業主有權終止合同的情況發生。

為了防止業主濫用權力，在不符合規定條件的情況下索賠保函，《施工合同條件》規定，“在業主無權索賠的情況下，業主應保障承包商免于遭受因索賠履約保函引起的一切損害、損失和花費（包括法律費用和開支）。”

如業主無故或借故向銀行索賠保函時，承包商可以通過訴訟來挽回損失，但由于訴訟費時費力，承包商往往知難而退。

一般情況下，業主索賠履約保函往往是終止合同或驅逐承包商的前奏，也有索賠保函與終止合同的通知同時發生的情況。在國際工程實踐中，無論是政府項目還是私營項目，業主通過招標選擇承包商往往需要經過招標文件制作、資格審查、現場考察、標前會議、組織投標、開標、評標、標前談判等一系列商務活動，是一個既耗時耗資又嚴肅認真的過程。因此，除非承包商嚴重違約，合同無法繼續履行，業主一般不會采用索賠履約保函的極端手段。如果工程項目的業主為政府部門，情況尤其如此。業主驅逐承包商的結果不僅會造成工程停滯，而且他自己也極有可能因此被拖入一場曠日持久的合同紛爭之中。因為在一般情況下，無論業主索賠保函的行為是否正當，承包商都不會善罷甘休，他會千方百計尋找理由和借口為自己辯護，將違約責任推向業主一方。

綜上所述，履約保函對促使承包商履約、防止承包商違約，督促承包商履行合同義務具有重要的作用。承包商在申請出具履約保函時應對索賠條件明確化、單據化，除受益人出具的書面索賠聲明外，應盡可能要求提交第三方出具的證明符合索賠條件的文件，如工程履約保函可由監理工程師出具監理報告，質量保函提交質檢機構出具的質量檢驗報告等。同時，應要求受益人通過其開戶行提交索賠書，或隨附保函正本，確保索賠文件的真實性。如過履約保函的金額較大、風險條款較多，承包商應更多地了解受益人的情況，以確保不會發生惡意索賠或欺詐行為。承包多個項目的承包商應設置專人對保函進行專門管理，避免延誤為到期保函辦理延期手續的時間，而造成受益人因擔心保函自動失效而趁期滿前向銀行索償。

銀行等金融機構應該做好事前和事中的審核工作，并在授后做好管理和監督工作，并切實加強對保函項下相關項目及交易進展情況的跟蹤與監控，重點收集客戶經營狀況、項目履約進展、市場行情變化、交易往來情況等有可能導致受益人向銀行索賠的風險隱患信息，并加強溝通，采取相應措施防范風險。

作者單位：中國大連國際合作（集團）股份有限公司