離婚損害賠償訴訟舉證難的對策研究

摘 要：在離婚損害賠償糾紛中，盡管法律規定了無過錯方有權請求損害賠償，但是無過錯方往往由于舉證困難導致敗訴或獲賠比率較低，難以保護無過錯方的合法權益。本文通過分析離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證難的制度困境，提出從有條件確認無過錯方私人取證的合法性、采用高度蓋然性的證明標準、合理分配雙方的證明責任等方面解決離婚損害賠償訴訟舉證難問題，切實保護無過錯方的合法權益。

關鍵詞：離婚損害賠償、證明標準、舉證責任倒置

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4117（2012）01-0021-02

一、我國離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證難的制度困境

2001年4月，我國新修訂的《婚姻法》中首次提出了離婚損害賠償制度。其中，《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（1）重婚的；（2）有配偶與他人同居的；（3）實施家庭暴力的；（4）虐待、遺棄家庭成員的。”最高人民法院的司法解釋（《婚姻法解釋（一）》和《婚姻法解釋（二）》）對離婚損害賠償問題進行了細化和具體規定，初步形成了我國離婚損害賠償制度的法律體系。雖然該制度規定了離婚時無過錯方有權對所受的損害向加害方請求損害賠償，但在實際司法實踐中無過錯方由于證據缺失或不足難以獲得相應賠償，甚至導致敗訴。因此，舉證困難已成為離婚損害賠償訴訟的面臨的主要問題，主要體現在以下幾個方面：

（一）無過錯方取證方式不合法

在離婚過錯損害賠償案件中，無過錯方首先會求助于正常取證方式獲取配偶過錯行為的相關證據，但是由于離婚損害事實發生十分隱秘，取證難度很大。為獲得足夠證據，無過錯方不得不采取以下行為取得證據，例如私拆他人信件、私裝攝像頭進行秘密錄像、雇用他人秘密跟蹤拍攝、以暴力、脅迫、利誘、欺詐、違法羈押等不正當方法收集證據等。筆者認為這些取證方式的合法性還存在較多疑問，法院難以采信。最高人民法院法復1995(2)號《關于未經對方同意私自錄制其談話取得的資料不能作為證據使用的批復》中有規定，未經對方當事人同意而私自錄制的資料不屬于合法的證據。之后我國在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第68條中規定：“即除以侵害他人合法權益(如違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私)，或者違反法律禁止性規定的方法(如擅自將竊聽器安裝到他人住處進行竊聽)取得的證據外，其他情形不得視為非法證據”。顯然，上述離婚損害取證方式獲得的證據仍屬于非法證據，無過錯方持這些證據請求損害賠償時很難得到法院支持。

（二）證明標準的適用上缺乏制度制約

在我國離婚損害賠償訴訟中，僅僅只規定當事人合法的取證方法只能解決舉證難問題，還必須規定法官對證據的認證標準。司法實踐中，對損害事實的認定關系到過錯責任的承擔，對后續財產分割、子女監護權以及本人與第三者的名譽影響重大。因此，法官對證據的認證十分謹慎。但是，由于離婚過錯損害賠償訴訟案件本身為舉證特別困難的案件，為保護無過錯方權益，在實際執行過程中法官可能會降低證據的證明標準，但法律對此缺乏行之有效的具體規定。

（三）無過錯方的證明責任過重

離婚損害賠償訴訟屬于民事糾紛，通常采取“誰主張，誰舉證\"的證據規則。當無過錯方因其個人能力的缺陷而無法搜集到對方實施損害行為的證據時，無過錯方依據這一證據規則必須承擔全部敗訴的風險；但從過錯方來看，過錯方只需在訴訟中否認對方主張的事實或提出反證，使事實再度陷入不明狀態便可勝訴。所以說，離婚損害賠償訴訟要求無過錯方對其訴訟請求負有全部舉證責任有失公正，難以保護無過錯方的合法權益，這極易使過錯方逃脫法律的制裁，。

二、離婚損害賠償訴訟無過錯方舉證困難的解決途徑思考

（一）有條件確認無過錯方私人取證的合法性

在離婚損害賠償訴訟中，不應鼓勵一方為獲取證據而采取侵害他人合法權益或違反法律禁止性規定的方式收集證據。筆者認為其原因有二：第一，若違反社會公共利益或者社會公德侵害他人隱私的證據被采用，違反民法公序良俗原則，易在社會上導致不良影響；第二，若竊聽、偷拍、偷錄等違反法律禁止性規定的證據被采用，不能保護當事人的隱私權，并可能導致竊聽、偷拍、偷錄等行為的泛濫，社會危害嚴重。因此，為保護當事人雙方合法利益，樹立正確的社會導向，應明確界定離婚損害賠償訴訟中無過錯方收集證據的合法途徑。

認定無過錯方取得的證據是否合法，重要前提是：不得侵犯第三者的隱私權益，也不得危害到社會的公序良俗。筆者建議有條件承認無過錯方私人取證的合法性，即無過錯方收集到的證據，在取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權的前提下，可以認定為合法有效的。當然根據實際情況可以提出附加條件，即所取得的證據應保密、不得對外公開，并只在離婚損害賠償案件中使用，以確保當事人合法權益。

（二）采用高度蓋然性的證明標準

法官的心證強度依據日本學者中島弘道的觀點可以分為四個等級，依次為微弱的心證、蓋然的心證、蓋然的確實心證和必然的確實心證。法官的心證強度與客觀事實的關系如下：微弱的心證是不完全的心證，法官不能作出肯定事實的判斷；蓋然的心證為大概的心證，在沒有反證的限度內，可作出事實好像如此的判斷；蓋然性確實心證可以推斷事實的存在；必然的確實心證卻可作出事實必然如此的判斷。心證強度與法官判案的關系如下：當法官的心證為微弱心證時應當否定為待證事實，這一點在刑事裁判與民事裁判中是一致的；當法官的心證為蓋然心證時，刑事裁判應否定待證事實，而民事裁判則應肯定待證事實。在通常情況下，民事訴訟應當實行高度蓋然性的證明標準，離婚損害賠償作為典型的民事訴訟，也應考慮實行高度蓋然性的證明標準。

我國確立了民事訴訟高度蓋然性占優勢的證明標準，在《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第73條中規定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據，但都沒有足夠的依據否定對方證據的，人民法院應當結合案件情況，判斷一方提供證據的證明力是否明顯大于另一方提供證據的證明力，并對證明力較大的證據予以確認。”根據該條規定，法官依據蓋然性占優勢的標準認定案件事實時，應當能夠從當事人提供的證據中獲得事實極有可能如此的心證，即使還有其他可能性存在。因此，筆者建議離婚損害賠償訴訟可以考慮適當降低證明要求，適用較高程度的蓋然性證明標準，這樣才能較好地保護訴訟當事人的合法權益。在司法實踐中，如果無過錯方提供的證據能達到較高程度蓋然性的證明標準，即可認為該證據已經達到了證據法上的意義，法院應當支持無過錯方的訴訟請求。

（三）合理分配雙方的證明責任

1、采取初步證明減輕無過錯方舉證責任

所謂初步證明，即賠償權利人所提出的證據，足以使人們基于該證據所給予之第一印象認定待證事實。換句話說，即賠償權利人提出證據，雖非直接證明待證事實，然而依照通常事理的進展過程，能夠確定待證事實的存在。初步證明理論是德國法律為減輕賠償權利人的舉證責任而提出的。該理論以權利人提供證據為前提，只要證據一經提出即可以認定待證事實的存在。因此，可將初步證明理論引入離婚精神損害賠償案件中，適當減輕無過錯方的證明責任。

2、通過舉證責任倒置加重過錯方舉證責任

在一般證據規則中，一般堅持“誰主張誰舉證”的一般原則，舉證責任的倒置則是這一原則的例外。而舉證責任倒置，是指基于法律規定，將提出主張的一方當事人（一般是原告）就某種事由不負擔舉證責任，而由他方當事人（一般是被告）就某種事實存在或不存在承擔舉證責任，如果該方當事人不能就此舉證證明，則推定原告的事實主張成立的一種舉證責任分配制度。離婚損害賠償訴訟中，由于無過錯方舉證困難，因此在婚姻法立法中有必要適用舉證責任倒置的模式，對過錯方加以適當地限制，但是這一舉證模式應在基本確認離婚損害賠償中誰是過錯一方的前提下適用。

三、相關制度的完善

在離婚損害賠償訴訟中，上述解決無過錯方舉證困難的對策需要相關制度進行保障。筆者建議從以下兩方面著手：首先要完善私人取證的保障性措施，從立法上規定私人取證的合法性，對于無過錯方收集到的證據，若取證方式不危害社會秩序、不違背公序良俗、也不侵犯第三人的隱私權的前提下可以認定為合法證據；同時明確私人取證與其它取證方式的應用范圍，正確發揮人民法院調查收集證據的作用。而對于離婚損害賠償案件，人民法院應當依法行使職責，對當事人申請的、涉及個人隱私或確因客觀原因難以收集的證據進行調查收集，以解決無過錯方配偶取證困難的問題，維護其合法權益。

其次，要完善舉證責任倒置的保障性措施。目前，我國立法上僅就一般的侵權案件分配舉證責任，未就離婚損害賠償制度規定具體的舉證責任分配辦法。筆者建議應在相關司法解釋中明確規定舉證責任倒置相關內容，如確認離婚損害賠償中過錯方的方法、放寬舉證責任倒置的適用條件等等。

作者單位：遼寧大學法學院

作者簡介：馬弘（1982- ），女，漢族，遼寧大學法學院，碩士研究生，研究方向：民事法。

參考文獻：

[1]龍冀飛.婚姻家庭制度與構建和諧社會[J].法學家，2007，1.

[2]陳建文.論婚姻損害賠償[J].經濟與社會發展，2006，4.

[3]楊遂全.現行婚姻法的不足與民法典立法對策[J].法學研究，2003，2.

[4]楊敏.離婚損害賠償制度的完善[J].政法論叢，2002，6.

[5]曾青.離婚損害的賠償[J].四川師范大學學報(社會科學版)，2005，6.

[6]黃建水.離婚過錯損害賠償制度的理論與實踐[J].當代法學，2002，8.