特殊偵查權力的授予與限制——新《刑事訴訟法》相關規定的得失分析

張建偉(清華大學法學院教授)

特殊偵查權力的授予與限制
——新《刑事訴訟法》相關規定的得失分析

張建偉(清華大學法學院教授)

當代刑事司法面臨的是愈加紛繁復雜的社會，犯罪種類增多，犯罪手段多樣化，某些種類的犯罪手段更具有科技化的特征。隨著刑事司法人權保障的提升和訴訟對抗性的增強，傳統的取證，尤其是取供手段受到嚴格的程序限制，為刑事司法手段的革新提供了內在的要求，將科學技術手段用于刑事司法已經成為一種趨勢。

特殊偵查措施在我國刑事訴訟中的運用并非自今日始，但有關特殊偵查措施原本無片言只字入刑事訴訟法典。2012年《刑事訴訟法》修正，特殊偵查措施得以專節規定，旨在解決三方面問題:一是將實踐中已經存在的特殊偵查在《刑事訴訟法》中加以確認，明確授予偵查機關在刑事訴訟中采取特殊偵查手段的權力;二是通過法律修改對特殊偵查措施加以規范，將其納入刑事訴訟法制，為權力劃定明確的疆界，對特殊偵查加以約束;三是通過法律修改明確特殊偵查手段取得結果的證據能力。

人們都意識到，特殊偵查措施特性鮮明，運用得當，對于控制犯罪、發現犯罪和獲取有關犯罪的信息、證據以及緝拿犯罪人具有積極作用;運用不當，則會給特定人甚至不特定的其他人的權益造成損害。法律規定特殊偵查措施從而使偵查機關如虎添翼，又很好照顧到個人自由權利的保障，一條是經線，一條是緯線。經線與緯線配置得如何，值得在《刑事訴訟法》再修正后加以細致分析、坦率評價和認真檢討。

一、特殊偵查措施的分類與立法技術的瑕疵

新《刑事訴訟法》偵查一章第八節為“技術偵查措施”，以五個條款規定了特殊偵查手段，其立法主旨依次為:增加技術偵查的適用范圍和程序要求的規定(第148條)，增加批準決定技術偵查的根據、期限及延長期限的規定(第149條)，增加技術偵查獲取信息和事實材料保密、銷毀以及有關單位、個人配合的規定(第150條)，增加隱匿身份進行秘密偵查和特殊案件實施控制下交付的規定(第151條)，增加技術偵查和秘密偵查收集的材料證據能力以及特殊證據調查方式的規定(第152條)。在五個條款中，除第151條以外，規定的都是技術偵查措施或者與技術偵查措施有關的內容，第151條規定的是隱匿身份進行秘密偵查和特殊案件實施控制下交付，第152條的規定也涉及秘密偵查措施。

技術偵查是采取一定的科學技術手段獲取案件信息、證據和緝拿犯罪嫌疑人等偵查行為的總稱。當前的技術偵查主要指采取監聽、秘密攝錄(包括錄音和錄像)等手段進行的偵查活動。技術偵查具有科技性、隱秘性、適用對象特定性和覆蓋范圍不特定等特征。

需要指出的是，單純的隱匿身份偵查不具有科學技術性，它是指偵查機關基于偵查的必要性，經過偵查機關負責人決定，派出有關人員隱瞞身份進行的偵查活動。隱匿身份進行偵查具有“秘密性”，體現為身份上保密，將從事偵查活動的人員的身份隱藏起來，以虛構的其他身份騙取對方信任，或者使對方產生誤解，進而進行搜集證據、了解案情、保護被害人、抓捕犯罪嫌疑人和控制犯罪活動等偵查行為。

控制下交付對于科學技術手段也沒有嚴格的依附性，這種偵查手段表現為在進行交付行為時加以人員控制、場地控制等，使交付行為能夠得以完成，進而為偵查破案提供助力，并避免犯罪行為完成而造成危害結果或者犯罪人逃脫法律的懲罰。控制下交付是在交付行為的一方不知情或雙方不知情的情況下進行的，整個交付過程在偵查機關的掌控之下，使犯罪可能產生的危害后果得以消弭。

顯然，隱匿身份秘密偵查和控制下交付不具有(科學)技術性。它們和技術偵查的共同特性只有秘密性，以“秘密偵查”一詞可以概括三種偵查措施，“技術偵查措施”卻不足以容納隱匿身份秘密偵查和控制下交付這兩項措施。因此，以“技術偵查措施”統稱并不貼切，應當定名為“特殊偵查措施”或者“秘密偵查措施”?！?〕《聯合國反腐敗公約》相關規定即采用了“特殊偵查措施”這一概括。筆者認為，各種特殊偵查措施的關系可以歸結為下圖:

在實踐中，技術偵查、隱匿身份秘密偵查和控制下交付三種特殊偵查措施，既可以互不依賴獨立行使，也可以交叉行使。在偵查中，可以同時或者連續使用二種甚至兩種以上特殊偵查措施，例如隱匿身份秘密偵查過程中，秘密偵查員身上帶有竊聽設備;控制下交付時進行秘密監聽交付過程;作為隱匿身份秘密偵查過程的一個步驟進行控制下交付，秘密偵查員參與控制下交付等。

二、技術偵查措施的制度安排及其功能

在我國，賦予偵查機關采取技術偵查措施的權力，是偵查機關多年來的呼聲;運用技術手段進行偵查，亦已成為偵查機關多年來采用的方法。我國1993年頒布的《國家安全法》第10條規定:“國家安全機關因偵查危害國家安全行為的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。”1995年頒布的《人民警察法》第16條也規定:“公安機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施?！薄?〕值得注意的是，《國家安全法》和《人民警察法》用的都是“技術偵察”措施，《刑事訴訟法》用的是“技術偵查”措施。《刑事訴訟法》中并無“偵察”，唯有“偵查”作為法律術語存在，強調相關行為受程序規范的性質。盡管早有賦予偵查機關采取技術偵查措施的權力的法律規定，但是《刑事訴訟法》長期以來卻沒有同步規定，造成技術偵查缺乏《刑事訴訟法》上的明確授權和規制的局面，《刑事訴訟法》再修正中將適用技術偵查的案件范圍加以明確規定，以達到刑事訴訟法授權偵查機關進行技術偵查和對技術偵查案件范圍進行限制的雙重目的。

(一)授權適用技術偵查的案件范圍

對于技術偵查的程序規制，體現在對于技術偵查適用的案件范圍加以限制。采取技術偵查手段的案件范圍，因偵查主體的受案范圍不同而有所不同。

公安機關有權采取技術偵查手段的案件范圍包括五類案件:危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件。這些案件的共同特征是危害性大，有的還具有組織嚴密、隱秘性強、(犯罪活動、包括準備活動)持續性以及取證難度較大的特點。檢察機關有權采取技術偵查手段的案件范圍包括兩類:一是重大的貪污、賄賂犯罪案件，二是利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件。這些案件達到案情重大才能實施技術偵查手段。所謂案情重大是指犯罪數額巨大、犯罪情節嚴重以及犯罪行為的后果嚴重。

在偵查中，需要追捕被通緝或者批準、決定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人的，可以采取追捕所必需的技術偵查措施。這類案件不同于前述依據罪名進行劃分的案件分類標準，而是以追捕對象作為案件范圍劃定的依據，適用于兩類人:一是已經發布通緝令，正在被通緝的人;二是雖然尚未被通緝，但已經批準或者決定逮捕而在逃的犯罪嫌疑人、被告人。上述兩類人的涉嫌犯罪行為不屬于輕微犯罪，而且可能妨礙偵查甚至繼續危害社會，需要緝拿并進行羈押，為了便于追捕，對于這兩類人員采取技術偵查措施，有利于及時掌握其行蹤和發現其藏身處所。

從上述分析中看得出來，立法機關對于技術偵查適用范圍的劃定是審慎的，也是較為允當的。與法國、意大利、德國和美國等國家刑事訴訟法或相關法律規定相比較，我國《刑事訴訟法》規定的技術偵查范圍并不算寬。從法律適用范圍的規定看，我國刑事技術偵查措施的制度安排并無不當。

(二)授權采取技術偵查的主體范圍

技術偵查是在偵查程序中的偵查行為，有權采取技術偵查措施的只能是偵查機關，其他機關不能行使技術偵查的權力。偵查機關中的“公安機關”是代表性機關，包括公安機關、國家安全機關、軍隊保衛部門和監獄等法定的偵查機關。這些機關對哪些案件有權采取技術偵查措施，取決于各自的管轄范圍和案件的嚴重程度。另一個有權采取技術偵查措施的機關是人民檢察院，人民檢察院對于達到重大程度的自行立案偵查的部分案件有權實施技術偵查。除公安機關(這里的“公安機關”應作狹義理解)以外，其他偵查機關有權“采取”技術偵查措施，是指有權“決定”采取技術偵查措施，但決定后須交公安機關執行，只有公安機關才是決定權與執行權合一的。

(三)適用技術偵查的程序要求

技術偵查通常是在偵查對象不知情的情況下采取的偵查行為，其技術手段具有兩面性，一是為偵查機關辦理案件提供有力手段，有利于揭露和打擊犯罪;二是容易侵犯偵查對象甚至其他人的隱私權、居住安全等憲法性權利。由于后一原因，實施技術偵查的同時必須加以嚴格控制，做到慎重使用，以避免公權力無限擴張，使個人的自由權利暗中受到恣意侵犯。

關于采取技術手段秘密調查和偵查，許多法治成熟的國家，一方面認識到這是偵查犯罪的需要，順應了當代刑事司法發展的趨勢，另一方面對該權力的行使抱有高度的警惕，設定嚴格程序加以限制。在一些國家，電子監聽被視為搜查行為，同逮捕、羈押一樣需要加以嚴格的司法控制。

我國《刑事訴訟法》再修改時，對此設定了若干程序要求，具體包括:(1)采取技術偵查措施應當在立案以后，要求立案后才能實施技術偵查手段，就是為了避免無根據地對民眾采取秘密監聽等措施;(2)采取技術偵查措施應當根據偵查犯罪的需要而定，“對通訊的監聽措施原則上是輔助性的，亦即對事實的調查或對被告的住居所無法以其他方式查出或極難查出時，方得施行此措施”;〔3〕［德］克勞斯·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第334頁。(3)經過嚴格的批準手續，請求批準的機關應當提供證據以及有關案件的材料，依據專門程序，提出采取技術偵查措施的申請，有權批準或者決定的機關應當以嚴格的標準和程序審查這些證據和材料，在此基礎上依據法定條件決定是否批準采取偵查技術措施;(4)人民檢察院在履行嚴格的批準手續取得采取技術偵查措施的許可后，要采取技術偵查措施，應當按照規定交有關機關執行，如交由公安機關執行。

(四)確定技術偵查的種類和適用對象的實踐依據

技術偵查的種類主要包括監聽、技術追蹤(如GPS定位、汽車追蹤器追蹤)、視頻監控和互聯網監控等手段。

在偵查中采取哪一種技術手段，需要解決依據問題，即依據何種標準來決定是否采取某一措施以及采取哪一種措施，或者對哪些對象采取措施。德國《刑事訴訟法典》第100條規定，以其它方式不能或難以查明案情、偵查被指控的住所的條件下，才允許命令監視、錄制電訊往來。同樣，日本《關于犯罪偵查中監聽通訊的法律》第3條也規定，“使用其他方法查明特定犯人或者查明犯罪狀況或內容顯著困難時”才可采用監聽通訊的手段。我國《刑事訴訟法》將采取技術偵查措施的依據確定為“偵查犯罪的需要”，即以偵查活動的實際需要來確定要不要采取技術偵查措施、采取何種技術偵查措施以及這些技術偵查措施適用于哪些人，其理由在于，技術偵查措施對于個人隱私權、居住安全、通訊自由等自由權利具有很大的“殺傷性”，必須減少不法侵害和過度適用的問題。

如何掌握“偵查需要”這一標準?筆者認為，可以參照比例原則進行理解和判斷。比例原則著眼于行為與目的的關系，公權力機關采取某一措施應當基于正當目的之實現，能夠實現或者有助于實現這種目的，目的與手段應當具有適當關系。進行技術偵查，總的目的是為了發現案件真相，查緝犯罪嫌疑人和獲取有關案件證據，不能脫離這一目的而謀取其他目的之實現。因此，考察技術偵查措施是否具有妥當性，就要考察采取技術偵查的目的是否與刑事偵查的目的具有一致性;考察技術偵察措施的必要性，就要求在符合實現正當目的之標準的各種手段中加以適當選擇，在可以選擇的諸種措施的范圍內，應當選擇對個人自由權利侵害最小的方式。在確定技術偵查的種類和適用對象時，應當根據偵查目的考察技術偵查手段與該目的的對應關系，并且根據必要性原則來決定采取哪一種技術偵查手段。

技術偵查手段用于什么對象，取決于偵查的需要，非為偵查之所需，不能隨意擴大范圍，以免造成無辜者權益受到侵害。技術偵查的適用對象不一定限于犯罪嫌疑人，有時還包括與犯罪嫌疑人有關的其他人，尤其是為犯罪嫌疑人發送、傳達和收受通訊信息的人。另外，某些特定人員，如律師與其當事人之間的通訊應當受到保護，即使偵查需要也不應將其列為監聽的對象，以防止辯護權受到干擾和侵害。

(五)技術偵查批準決定的有效期限

技術偵查往往是在一定時間內持續進行的，如對特定對象的監聽，往往需要在相當時間跨度內才能獲得預期的信息，時間過短不容易捕捉到偵查所需要掌握的犯罪動向、犯罪人的行蹤以及獲取相應的證據。不過，由于技術偵查措施對于該措施的適用對象甚至其他人的自由權利有所侵害，采取技術偵查手段的時間也不能無休無止。因此，應當劃定合理的時間范圍，以使公權力在技術偵查領域的行使有一條明確的邊界。

《刑事訴訟法》將批準決定技術偵查的有效期限限定為三個月，即批準決定技術偵查自簽發之日起三個月內有效，技術偵查獲得批準后應當及時實施，不能逾越法定期限而違法實施。對于通常的刑事偵查活動來說，三個月不能算是一個短時間，進行三個月的技術偵查一般是能夠達到技術偵查的目的的;如果三個月仍然未能取得偵查的進展，繼續采取該技術偵查措施的實際意義難免會讓人產生懷疑。因此，對于技術偵查的批準決定應嚴格掌握在三個月內實施，超過這一期限就逾越了合法性的界限。

(六)解除和延長技術偵查期限

采取技術偵查措施以后，針對以下幾種情況，應當及時解除技術偵查措施:其一，通過這一措施獲得了有關犯罪的信息、證據和犯罪人的行蹤，達到技術偵查的目的;其二，偵查中采取的其他偵查措施使偵查進展順利，達到偵查終結的要求;其三，由于某些原因案件被撤銷或者由于某些原因對于技術偵查的對象(如死亡或者有證據表明無辜)不需要繼續采取技術偵查措施。

對于技術偵查期限屆滿仍需要繼續實施技術偵查的，可以延長技術偵查期限，但是每次不得超過三個月。不過，法律既然沒有對延長技術偵查期限的次數加以限制，期間限制的約束作用也就大打折扣了。

三、技術偵查措施取得材料的處理要求和用途限制

人們注意到，對于技術偵查獲得的材料如果不嚴格限制其用途，容易侵害偵查對象乃至其他人的合法權益，因此《刑事訴訟法》明確規定技術偵查獲得的材料只限于刑事訴訟之用。按照這一要求，采取技術偵查措施，應當遵循法治原則并遵守批準決定的具體要求，不能隨意逾越。另外，偵查人員和有關單位與個人應當承擔一定義務，包括保密義務和配合義務，《刑事訴訟法》也明確加以規定。對于在技術偵查過程中獲得的全部信息，應當分別情況加以處理，與案件有關的，可以加以保存和記錄，但限于訴訟用途，不得用于其他用途;與訴訟無關的，應當銷毀，不得保存。這些規定，對于維護國家安全和利益、商業利益和個人隱私，保障訴訟活動順利進行，確有必要。

(一)技術偵查獲取的信息和事實材料的保密和銷毀要求

偵查機關進行技術偵查，重要目的之一是獲取有關案件的信息和事實材料，有些技術偵查措施——如監聽——需要在一定時間內持續實施，這個過程不但有可能獲得與案件有關的信息和事實材料，還會獲得大量與案件無關的信息，其中有些信息可能涉及國家秘密、商業秘密和個人隱私。偵查人員在進行技術偵查時，對于采取技術偵查措施過程中知悉的國家秘密、商業秘密和個人隱私，應當保守秘密，不能加以泄露，以免損害國家利益，危及國家安全，損害商家經濟利益和個人的隱私權。在技術偵查中，對于獲取的與案件無關的信息和事實材料，應當及時銷毀，不能保存，以防止被人利用或使個人權利受侵害的損害面擴大。

(二)技術偵查獲取的材料的用途

采取技術偵查措施，有著明確而正當的目的，這一目的決定了由技術偵查措施獲取的材料應當如何取舍，也決定了這些材料的正當用途。對于與案件有關的材料，偵查機關才能保存和記錄，并且只能用于對犯罪的偵查、起訴和審判。作為證據使用或者用于其他正當的訴訟用途，不得作為個人或單位背景調查、權力傾軋的手段，更不能出賣以牟利，也不能用于其他與辦案無關的用途。

(三)有關單位和個人的配合和保密義務

在我國技術偵查程序設置中，公安機關通常是具體承擔技術偵查的機關。有些技術偵查措施，公安機關可以獨立實施，不必假手于他人，但也有些技術偵查措施，需要其他有關部門予以配合，才能使公安機關的技術偵查措施得以順利實施。為此，《刑事訴訟法》規定了有關單位和個人的協助義務。這里強調技術偵查措施的合法性，對于依法采取技術偵查措施的，有關單位和個人才承擔積極配合的義務，對于違法技術偵查，則無此項義務。有關單位在配合公安機關技術偵查的時候，對于獲知的有關情況承擔保密義務，不得泄露，以免干擾偵查活動的進行和損害國家利益、商業利益或者個人隱私。

四、隱匿身份實施偵查和控制下交付的程序要求

秘密偵查是我國刑事偵查中早已存在和實施的偵查行為，在毒品等特定類型犯罪偵查中，秘密偵查行為的實施也有越來越多的趨勢，效果也非常明顯。但對于秘密偵查，尤其是其中誘惑偵查，幾年來爭議不斷。在《刑事訴訟法》再修改之前，我國對秘密偵查尚無立法規范，《刑事訴訟法》再修改將秘密偵查納入立法規范的范圍，使秘密偵查行為有法可依，也有了一定的程序限制。

(一)適用秘密偵查的程序要求

隱匿身份實施偵查的“有關人員”，主要是指偵查人員，即在公安機關從事偵查等活動的公安人員。不過，基于偵查工作的需要，有時也會指派非專門偵查人員在偵查機關的指揮和指導下實施偵查行為。該人員的行為具有偵查機關的代理人性質，其行為視同偵查人員的行為。

在秘密偵查中，偵查行為的必要性、正當性和合法性有時會引起爭議。另外，在使用誘惑偵查手段時，如何界定是否構成誘發犯罪，也是偵查機關時常感到困惑的問題。顯然，在秘密偵查手段日常性實施的情況下，有必要在《刑事訴訟法》再修改中加以規范。

為此，《刑事訴訟法》從三個方面作出了程序上的限制:在適用目的上加以限制，即秘密偵查只能服務于查明刑事案件案情的需要，不能用于查明案情以外的目的;在必要性方面加以限制，即進行秘密偵查必須基于偵查的必要性，也就是，在沒有其他更好的可替代性方法的情況下，才能實施秘密偵查，有其他偵查方法可以達到同樣目的時，不應貿然采取秘密偵查;在決定權方面加以限制，即只有公安機關的負責人有權決定采用秘密偵查方法，偵查部門認為有必要采取秘密偵查方法時，應當向公安機關負責人報告并說明理由，由公安機關負責人對采取秘密偵查措施的必要性進行審查，并在此基礎上作出決定。需要指出的是，作出秘密偵查決定應當采取書面形式以備核查。

(二)秘密偵查方法的限制

對秘密偵查后果應當加以有效控制。因此，進行秘密偵查，應當杜絕采用誘使他人犯罪和可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。

“誘使他人犯罪”指對方沒有犯罪意圖而引誘使之產生犯罪欲念并實施犯罪行為，包括渲染犯罪的益處、打消對方的顧慮和為對方提供犯罪條件等，從而使沒有犯罪意圖的人產生犯罪意圖。這是在實施秘密偵查中絕對不允許的。

秘密偵查中的誘惑偵查通常包括犯意誘發型和機會提供型兩種類型。犯意誘發型又稱“誘使型”，指被誘惑的對象本無犯意，因受到誘惑而產生犯意，進而實施犯罪。機會提供型又稱“暴露性”，指被誘惑的對象有犯意在先，偵查人員為其提供實施犯罪的機會，進而在其實施犯罪時或者實施犯罪后加以抓捕。誘發犯罪，究竟誘發的是犯意，還是為已有的犯意提供機會，是正確理解和適用本條的關鍵所在。兩者區別在于:前者“制造犯罪”，將不存在的犯意誘發出來，使犯罪發生，沒有這種誘發也就沒有犯罪發生;后者是“促成犯罪”，為已經存在的犯意提供實施的機會。前者沒有誘惑偵查就沒有犯罪，后者沒有誘惑偵查就沒有此次犯罪(一般情況下，若有其他機會，犯罪還會實施)，但是二者都有誘發犯罪的作用。

誘惑偵查往往用于無被害者的犯罪，這種犯罪往往有隱秘性強、收集證據困難的特點，運用誘惑偵查有利于收集證據并緝獲犯罪人。因此，在破獲毒品案件中，誘惑偵查得到大量適用，也獲得了明顯的成效。除了毒品案件之外，賄賂案件、走私案件以及有組織犯罪案件等，也都會運用誘惑偵查方法。偽造貨幣、組織賣淫、網絡犯罪等，有時也需要采取誘惑偵查的方法加以偵破。在其他一些案件偵查中，用到誘惑偵查手段的可能性也不能完全排除。如果只將這種偵查謀略拘泥于少數幾種案件，其他案件絕對不能應用，則恐怕不能適應靈活多變的偵查實踐需要。

對于秘密偵查，關鍵在于要禁絕犯意誘導型方式，并加強程序控制、嚴格適用條件，避免其“制造犯罪”或產生其他副作用。對此，外國一些規制誘惑偵查的做法值得我們借鑒:一是建立制度，如美國1981年制定《關于秘密偵查的規則》(又譯“關于秘密偵查的基準”)來規制誘惑偵查行為，要求盡可能地不用或少用誘惑偵查手段，并對該手段的應用作出具體規定;二是為誘惑偵查設定條件，如德國《刑事訴訟法典》第110條規定:“在有足夠的事實依據，表明由團伙成員或者以其他方式有組織地實施了重大犯罪行為的時候，允許派遣秘密偵查員偵查犯罪行為”;三是通過證據規則，排除非法或者不當的誘惑偵查行為取得的證據，借此對違法或者不當的偵查行為的結果加以排除;四是如果誘惑偵查違法程度嚴重到不允許行使國家刑罰權程度，甚至免除被誘惑犯罪者的刑事責任;五是對違法或者不當誘惑偵查行為引起的責任加以明確規定，被害人有權獲得有效的司法救濟。

(三)涉及毒品等違禁品或者財物的控制下交付

在秘密偵查中，公安機關會遇到這樣一種情況，即交付行為是查獲犯罪物品、獲得訴訟證據和將犯罪人抓獲的關鍵環節，失去這一環節，可能使毒品等違禁品或者財物隱藏不露，或者犯罪活動的關鍵人不出現，無法抓獲幕后的犯罪人或者取得關鍵證據。針對這種情況，公安機關有權根據偵查犯罪的需要，實施控制下交付，即在進行交付行為時加以人員控制、場地控制等，使交付行為能夠為偵查破案提供助力，避免犯罪行為完成而造成危害結果或者導致犯罪人逃脫法律的懲罰。

不僅如此，《聯合國反腐敗公約》第50條“特殊偵查手段”中明確規定了(各締約國)主管機關酌情使用控制下交付的內容:“為有效地打擊腐敗，各締約國均應當在其本國法律制度基本原則許可的范圍內并根據本國法律規定的條件在其力所能及的情況下采取必要措施，允許其主管機關在其領域內酌情使用控制下交付和在其認為適當時使用諸如電子或者其他監視形式和特工行動等特殊偵查手段，并允許法庭采信由這些手段產生的證據?！蔽覈缎淌略V訟法》為適應貪腐案件偵查工作需要作出相應規定顯然是必要的。

五、特別偵查收集的材料的證據能力

特殊偵查措施的目的之一是通過科技方法或者其他特殊方法收集材料并以之為證據使用，進而為后續的訴訟活動提供依據并確立對案件事實的最終認定。特殊偵查措施值得關注的，不僅僅是偵查活動運用了特殊的偵查方法，更主要的是這種方法往往是在偵查對象或者相關人員不知情的情況下采取的，因而對于偵查對象或者相關人員的隱私權、通訊權、居住安全等有所侵犯。承認與不承認由特殊偵查手段獲取的資料的證據資格，不僅僅是基于證據技術方面的考慮，更重要的是要以此來實現刑事司法的特定價值。我國刑事司法實踐中雖然早已存在特殊偵查行為，但《刑事訴訟法》并沒有就這些行為獲取的材料的證據能力作出規定，此次《刑事訴訟法》再修改明確規定特殊偵查行為獲得的材料具有證據能力，即“在刑事訴訟中可以作為證據使用”。

(一)證據的關聯性和合法性審查

技術偵查和秘密偵查獲取的材料要作為證據使用，必須具有與案件待證事實的關聯性，司法活動對于這些材料的審查，應當首先審查其是否具有關聯性。

特殊偵查手段所收集的材料還應具有合法性，主要應當符合以下要求:(1)符合技術偵查的案件范圍;(2)出于偵查實際需要;(3)采取特殊偵查措施經過批準決定手續，隱匿身份偵查和控制下交付必須經由公安機關負責人決定;(4)采取技術偵查措施的種類和適用對象經過批準決定;(5)技術偵查應當遵守期限規定，超期部分都屬于違法技術偵查，由違法技術偵查取得的材料，不具有合法性，但其中合法取得的材料部分，仍然具有證據能力;(6)秘密偵查不得誘使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者發生重大人身危險的方法。

不具有合法性的證據是否要被排除，需要由法院或者其他辦案機關裁量決定。我國《刑事訴訟法》和相關司法解釋并不要求排除所有的非法證據，對于特殊偵查措施取得的證據材料是否采納為定案根據，要根據案件性質、情節、證據自身的重要性以及非法取證的性質、強度和危害后果等綜合考慮，進而確定予以采納或者加以排除。

(二)使用特定證據應采取保護措施

進行特殊偵查行為，尤其是隱匿身份進行偵查，偵查人員可能面臨一定危險，使用由這種偵查方式取得的證據，可能暴露偵查人員的身份或者其他有關人員，進而導致其人身安全受到威脅，甚至可能產生死亡、傷害等嚴重后果或者親屬受到報復造成死亡、傷害或者被綁架等嚴重后果。為此，應當采取不暴露有關人員身份和偵查方法等保護措施，避免可能的不利后果，例如，在法庭調查證據時，對于有關證據來源的信息進行一定的技術處理，相關人員出庭作證采取屏風隔離等措施，要求旁聽群眾暫時離開法庭，或者將被告人帶離法庭，待證據調查核實后再向其告知證據內容，聽取其意見等。凡此種種，需要根據案件具體情況來確定采取哪些保護措施。

這里提到的“有關人員”既包括偵查人員也包括受公安機關指派的其他人員，包括配合公安機關進行偵查的有關單位的人員或其他個人。采取保護措施，不必有實際威脅發生，只要存在“可能”就應當進行安排，只有這樣才能未雨綢繆，將實際威脅阻擋在外。

(三)必要時對特定證據進行庭外核實

對于使用可能危及有關人員的人身安全，或者可能產生其他嚴重后果的證據的，如果在法庭審判中采取有關保護措施仍然不足以防止危險發生，人民法院在認為必要的情況下，可以由審判人員在庭外對證據進行核實。

庭外核實證據，應當如何進行，法律沒有明確規定。司法實踐中通常采取的做法是，由人民法院辦案人員直接與偵查有關人員進行庭外接觸，了解并進一步調查核實相關證據的內容、來源和取證過程等情況并形成筆錄，在法庭上宣讀并收入審判案卷，聽取公訴人、被告人及其辯護人等的意見后決定是否作為定案的根據。這種做法的優點是使庭外調查活動具有較高的隱秘性;缺點是，控辯雙方均不在場，無法對進行偵查的有關人員提供證言的情況進行直接了解，也無法當場進行質證，容易產生暗箱操作的弊端。為了保障質證權，在能夠保證有關人員人身安全的前提下，較為妥適的辦法是:由公訴人和辯護律師共同在場進行證據調查和核實，形成筆錄;然后在恢復法庭審理后將庭外調查、核實證據的筆錄內容或要旨告知被告人，聽取其意見，進而確定是否將該證據采納為定案的根據。

總之，對于特殊偵查收集的材料的證據能力及其調查方式的規定，彌補了這類證據能否作為證據使用的刑事訴訟法上的空白，也為特殊情況下為秘密偵查人員以及其他有關人員提供安全保障創造了刑事訴訟法上的依據。

六、特殊偵查措施在司法人權保障方面的不足

現代刑事訴訟強調在實現發現和懲治犯罪的過程中應當尊重人及其存在的價值與尊嚴，以法律的正當程序及其制度配置來防止侵害人權。從新《刑事訴訟法》所規定的內容看，特殊偵查措施的法律設定背后也體現了特定的價值取向，總的說來，授權國家專門機關運用特殊偵查手段進行刑事偵查的功能意義大于限制其權力的行使，在刑事訴訟各種價值中體現了對于懲治犯罪的偏重。我國《刑事訴訟法》賦予國家專門機關特別偵查手段，隱匿身份進行偵查和控制下交付與人權領域內的基本權利沒有直接的對應關系，但技術偵查直接涉及對于隱私權、住宅安全和通訊自由的侵犯，需要特別設定制度、程序和規則加以規制。從國際司法人權標準看，技術偵查主要涉及聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第17條所確認的基本人權。該條規定:“任何人的隱私、家庭、住宅或通訊不得加以任意或非法干涉?！边@一條涉及與技術偵查直接相關的隱私權、住宅安全和通信自由等權利。〔4〕參見［奧］曼弗雷德·諾瓦克:《〈公民權利和政治權利國際公約〉評注》，孫世彥、畢小青譯，讀書·生活·新知三聯書店2008年版，第418頁。

與此相對，我國《刑事訴訟法》的規定在保障特殊偵查措施涉及的上述基本人權方面尚存在不足:(1)技術偵查的批準程序模糊，只規定了“經過嚴格的批準手續”、“經過批準”，卻沒有規定誰來批準，也沒有明確規定這一“嚴格的批準手續”的具體內涵;(2)技術偵查方式沒有限制，如并未禁止潛入他人家中安裝竊聽密錄設備;(3)我國《律師法》第33條對于辯護人與在押當事人之間的會見規定“不受監聽”，對于其他場合的通訊沒有這樣的限制;(4)沒有對重復批準采取技術偵查手段加以限制，沒有次數限制，意味著時間上的限制會最終落空;(5)誰來批準決定延長技術偵查期限未予明確，對于延長技術偵查期限的程序限制也不夠嚴格;(6)未實行嚴格的司法令狀制度;〔5〕在一些國家，行政機關采取某些特定的偵查措施，通常應當向法官提出申請，由法官審核后批準并發布司法令狀，司法令狀的內容包括授權采取這一措施并對適用對象、范圍和期限做出限制，例如，在法國，只有在預審過程中根據預審法官的決定采納進行這種偵聽活動;2004年3月9日法律準許警察在對有組織的犯罪案件進行初步偵查時進行類似的電話截聽，但事先應得到自由法官的批準。參見［法］貝爾納·布洛克:《法國刑事訴訟法》，羅結珍譯，中國政法大學出版社2009年版，第76頁。在德國，根據《刑事訴訟法典》第100條b第1項的規定，命令對電話通訊的監聽或錄音屬于法官的權限，也可以由檢察官為之，參見［德］克勞斯·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第334頁。(7)未規定違反技術偵查限制時的程序性制裁措施，對于違反該規定產生違法后果或者因工作疏失而給無辜者造成損害的情況下，對被害者的賠償或者補償，也未作規定;(8)對于技術偵查獲得的材料的用途作出了限制規定，但對于沒有用于刑事訴訟的材料的銷毀卻沒有作出規定;(9)沒有采行事后通知制度。

以上存在的不足，究其原因，是因為我國社會沒有類似英國的“一個人的家就是他的城堡”的觀念。近年來雖然居住安全、通訊自由、隱私權的觀念有所提升，但我國刑事司法制度對于居住安全、通訊自由、隱私權的重視不夠，對搜查等偵查措施尚未確立以司法權加以制約的制度，任由偵查機關自行決定和實施搜查;對于技術偵查也沒有以司法權加以嚴格限制，即使整個司法制度對人身自由的保護有所傾力，也未臻完善。此外，長期養成的立法追求簡約的習慣，使得制度設計不夠嚴密，在特殊偵查制度保障人權方面中留下了罅漏。

七、結語:警惕特殊偵查手段的濫用

在當代社會，科學技術手段日趨發達，特殊偵查措施應用到辦案活動，使偵查機關如虎添翼，控制和發現犯罪的能力大為提高，不過，技術手段的應用在提高發現和控制犯罪能力的同時，也對社會造成一種威脅。

人們注意到，如果不對技術偵查加以嚴格控制，其很容易受到濫用，從而嚴重侵害到偵查對象乃至其他人的合法權益。技術偵查措施帶來的社會憂慮是很明顯的，不少人擔心這一手段缺乏必要的控制，導致國家機器利用技術手段控制和威脅個人自由，甚至造成人人自危的極權社會狀態。

因此，如果在授予偵查機關采取特殊偵查措施的權力的同時，卻不注意對特殊偵查手段加以限制，對于特殊偵查的限制采取模糊的立法語言，法律上的程序限制變得模棱兩可;或者，法律要求偵查機關在采取特殊偵查措施時嚴格按照批準的措施種類、對象和期限執行，卻沒有規定違反這些限制時的程序性制裁措施，那么這些限制性規定在司法實踐中就很容易流為標語口號。這是我們在思考特殊偵查措施，尤其是技術偵查措施時必須認真對待的。