傳統醫學法律保護之路徑選擇及其對我國傳統醫學的啟示＊

茍大凱646000

(四川警察學院，四川 瀘州 )

1 國際法上傳統醫學的屬性

傳統知識(Traditional Knowledge)的民族傳統文化屬性為當今主要國際組織法律文件及國際社會所承認。世界知識產權組織指出，土著或者區域社群將傳統知識珍視為其文化認同的組成部分之一。對許多社群而言，傳統知識構成其整體世界觀的組成部分，并且與其生活方式、文化價值、精神信仰和習慣法律體系不可分割［1］。聯合國《生物多樣性公約》締約方認為，傳統知識應該作為土著和地方社區文化、傳統、經歷的真實體現。聯合國教科文組織總干事Mayor先生指出，世界各當地民族在其數世紀的與大自然緊密接觸的基礎上對其所處的環境掌握了大量知識。這些民族對于其所處環境的了解和認知以及與其所處環境之間的相互關系通常構成文化認同(cultural identity)的重要因素［2］。

通常意義上，傳統醫學(Traditional Medicine，亦作傳統醫藥)構成傳統知識的重要組成部分。如世界知識產權組織即是將包括醫藥和治療在內的醫學知識列入傳統知識清單里［3］。對傳統醫學的文化屬性有著深刻把握者非世衛組織這一國際專門組織莫屬。該組織認為，傳統醫藥不僅指用以預防、診斷、改善或治療身心疾患的知識、技能及實踐，而且指以不同文化所固有的理論、信仰及經驗為基礎的，用以維護健康的，無論是否具有可解釋性(explicable)的知識、技能及實踐的總和。該組織同時指出，傳統醫學具有悠久的歷史，而來自其他民族的不構成本民族傳統或未被納入主流醫療制度的醫療保健實踐則被有的民族稱作補充醫學或替代醫學［4］。據此，我們認為，世衛組織不僅認可了不同文化淵源與傳統醫學之間固有的本質聯系，還觸及到一個更為深刻的主題，即傳統醫學的文化屬性與科學性之間的關系。該組織為傳統醫學所下定義并不要求傳統醫學依據現代科學理論或者其他任何理論能夠獲得解釋，只要能夠達到維護健康之目的，這就為傳統科學的文化屬性預留了廣闊的法律保護空間。另外，該組織還揭示了傳統醫學的2個重要特征，即傳統性和民族性。前者不僅體現在歷史的悠久性，還體現在傳統醫學長期針對特定癥狀的有效性［4］;后者則體現出傳統醫學的地域性或多樣性。總之，從國際法角度看，傳統醫學具有民族傳統文化的本質屬性。

2 傳統醫學知識保護的路徑選擇

對于人類創造的智慧成果(Intellectual Property)的恰當保護方式的選擇一直是國際社會立法面臨的問題，主要涉及的是對國際人權法與知識產權法的選擇以及二者的協調問題。前者以聯合國1948年《世界人權宣言》和1966年《經濟、社會、文化權利公約》等主要國際人權法淵源為標志，后者以1995年世貿組織《TRIPs協議》為典型。實際上，人權法保護與知識產權法保護存在很大差異。首先，就制度價值取向看，雖然人權法和知識產權法都要求維護公共利益與私人利益之間的平衡，但是，人權法的天平總是傾向于公共利益的維護，以增進整個人類的福祉為目標。而知識產權制度基本上是保護工商業、公司及其投資利益［5］。世貿組織《TRIPs協議》甚至明確規定知識產權是私權。

傳統知識是特定群體通過世代共同開發、共同培育的知識集合與知識片段。對于這特定群體而言，此類知識是共同掌握，共同擁有的，且大多數與群體的生活自然相伴［6］。傳統醫學尤其體現了某一民族在其特定的文化土壤里培育出來的戰勝疾病、維護健康乃至維系整個民族繁衍生息的集體智慧，其不但對于維持該民族自身，而且對于維持作為該民族不可分割的組成部分的社會和自然環境更是至關重要［1］。由此可見，從根本上講，傳統醫學關涉的是人的根本權利保護問題，

人權法最利于表達傳統醫學的人權訴求。而世貿組織《TRIPs協議》所主導的知識產權制則是美國等發達國家在與發展中國家博弈中獲勝的產物，現實中傳統醫學不但不受其保護，反而深受其所設專利等制度之侵害。

在人權法與知識產權法的協調問題上，聯合國經濟、社會、文化權利委員會要求聯合國《經濟、社會、文化權利公約》締約方在履行與健康權、食物權、教育權或《公約》規定的其他權利有關的核心義務方面，知識產權制度不得與之相抵觸。知識產權制度不應使私人利益處于過分有利的地位，而應適當考慮公眾在廣泛利用新知識方面的利益。對此，世貿組織《關于知識產權協議與公眾健康問題的宣言》明確規定，成員方履行保護知識產權的義務不得對其履行健康權保護義務造成減損［1］。

3 國際人權法框架下的傳統醫學保護

聯合國一貫致力于開展保護傳統知識及傳統醫學的人權法立法工作。《世界人權宣言》第27條規定，人人有權自由參加社會文化生活;有權享受藝術和分享科學進步成果;有權要求其所創造的任何科學、文學或藝術成果而產生的精神的和物質的利益獲得保護。《經濟、社會、文化權利公約》第15條規定，人人有權參加文化生活，有權享受科學進步及其應用所產生的利益，有權從保護其本人因創作任何科學、文學或藝術作品而產生的利益中獲得好處。為全面實現該條所規定的權利，締約方負有三大義務:其一，尊重義務，即不得干涉權利主體對特定權利的享有;其二，保護義務，即確保此類權利不被第三方侵害;其三，具體落實的義務，即采取適當的立法、行政、預算及其他措施確保此類權利的實現。經濟、社會、文化權利委員會指出，該公約中術語“任何科學、文學或藝術作品”是指人類智力的創造物，“科學作品”是指諸如科學出版物和創新，包括知識、創新以及土著和當地社區的傳統做法，而且土著人民的作品往往表現為文化遺產和傳統知識。［5］可見，國際人權法是將包括傳統醫學在內的人類智慧成果納入到基本人權——文化權利的范疇加以保護的。

另外值得指出的是，國際人權法不但將傳統醫學作為客體直接給予法律保護，在某些情形下，還將傳統醫學的恰當運用作為判定基本人權實現的要件之一。上文述及健康權的保護屬于《經濟、社會、文化權利公約》締約方的核心義務，它規定了人人能夠有權獲得的最高體質和心理健康的標準，即要求締約方所提供的一切衛生設施、物資和服務必須滿足可提供性、可獲取性、可接受性和質量等基本要素。其中“可接受性”是指一切衛生設施、物資和服務必須遵守醫務職業道德并且在文化上是適當的(culturally appropriate)，即尊重個人、少數群體、人民和社區的文化和改善有關個體和群體的健康狀況。“質量”是指衛生設施、物資和服務不僅應在文化上是可以接受的(culturally acceptable)，而且必須在科學及醫學上是適當而高質量的［5］。由此可見，該委員會是基于理療倫理性、文化適當性或可接受性而非基于現代醫學或者傳統醫學對疾病的預防、治療和控制來制定健康權實現的判定標準的。顯然，作為構成民族認同元素的傳統醫學在“文化適當性”或“文化可接受性”上具有的優勢則自不待言了。

4 對我國傳統醫學保護的啟示

我國的傳統醫學是指中醫學(Traditional Chinese Medicine)和包括藏醫、蒙醫、苗醫等在內的民族醫學(Ethnomedicine)的總稱。我國傳統醫學為中華民族的繁衍生息做出了巨大貢獻，同時也是構成中華民族文化認同的不可或缺的元素之一。基于以上我們從國際法角度對傳統醫學本質屬性的把握，我們認為，從理念上講，我們要牢牢把握住我國傳統醫學的文化屬性。國際法不僅如上文所述的那樣承認傳統醫學的文化屬性，而且還通過聯合國教科文組織《保護和促進文化表達多樣性公約》確立了“所有文化享有同等尊嚴和受到尊重”這一文化平等原則。筆者認為，尤其是在當今世界有人罔顧中華民族祖祖輩輩運用傳統醫學治療疾病并挽救無數生命這一事實而苦苦追問中醫是否屬于迄今只不過數百年歷史的所謂“科學”范疇的情況下［7］，或者傳統醫學領域存在的某些疑惑尚未獲得或者根本就無法獲得“科學”證實的情況下，文化平等原則足以成為我國傳統醫學的立身之本。我國傳統醫學完全可以納入文化權利這一人權法上的基本人權范疇而獲得應有的保護。實際上，我國已經在這方面取得可喜成績。規則制定層面，我國加入了《經濟、社會、文化權利公約》、《生物多樣性公約》、《保護非物質文化遺產公約》、《保護和促進文化表達多樣性公約》等一系列相關條約，并通過了《非物質文化遺產保護法》。目前正在緊鑼密鼓地進行《中醫藥法》的立法工作。具體實施層面，國際上針灸已經被納入《世界非物質文化遺產保護名錄》［9］，而國內也專門建立了《國家級非物質文化遺產名錄(傳統醫藥)》［10］。

從保護路徑選擇看，應當以國際人權法保護為主，以包括知識產權法在內的其他形式為輔。如上文所言，對傳統醫學實施國際人權法保護是由傳統醫學的本質屬性和特征所決定的，具有鮮明的中華民族傳統文化屬性的我國傳統醫學理應選擇人權法作為主要的保護工具，此其一。其二，我國傳統醫學的保護還關涉到我國履行相關人權公約及習慣法、強行法課以的人權保護義務問題。在國際法碎片化(fragmentation)的當下，國際義務難免相互發生沖突，此時對義務的履行所需要的不僅僅是對規則的熟悉，還需要智慧和勇氣。筆者認為，當我國對諸如世貿組織《TRIPs協議》所設立的知識產權保護義務的履行損及我國人權保護義務的履行或者不利于我國人權保護時，我們應當優先履行人權法，而不是相反。同樣，為保護我國傳統醫學而改進現行知識產權制度或者構建新的法律制度，亦應遵循人權優先的原則，因為任何傳統醫學法律制度的創設歸根結底都應以維護人權、增進全人類福祉為目的。

［1］WIPO.IntellectualProperty and TraditionalKnowledge，at http://www.wipo.int/export/sites/www/freepublications/en/tk/920/wipo_pub_920.pdf，last visited on March 10，2012.

［2］ANSC. WhatIs TraditionalKnowledge? athttp://www.nativescience.org/html/traditional_knowledge.html，last visited on March 10，2012.

［3］WIPO.Intellectual Property Needs and Expectations of Traditional Knowledge Holders，WIPO Report on Fact－ Finding Missions on Intellectual Property and Traditional Knowledge(1998－1999)，at http://www. wipo. int/export/sites/www/tk/en/tk/ffm/report/final/pdf/part1.pdf，last visited on March 10，2012.

［4］WHO.General Guidelines for Methodologies on Research and Evaluation of Traditional Medicine，at http://whqlibdoc.who.int/hq/2000/WHO_EDM_TRM_2000.1.pdf，last visited on March 10，2012.

［5］UN. Compilation of General Comments and General Recommendations Adopted by Human Rights Treaty Bodies，at http://www2.ohchr.org/english/bodies/icm － mc/docs/8th/HRI.GEN.1.Rev9.doc，last visited on March 10，2012.

［6］唐廣良，董炳和.知識產權的國際保護［M］.北京:商務印書館，2002:536.

［7］張功耀.告別中醫中藥［J］.醫學與哲學，2006，27(4):14.

［8］焦振廉.中醫與文化泛論［J］.中醫文化，2008，4:23.

［9］UNCSCO.Acupuncture and moxibustion of traditional Chinese medicine，at http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?lg=en＆pg=00011＆RL=00425，last visited on March 10，2012.

［10］中華人民共和國國務院.國家級非物質文化遺產名錄(傳統醫藥).at http://www.china.com.cn/culture/zhuanti/whycml/node_7021233.htm，2012-03-10.