后TRIPS時(shí)代植物新品種保護(hù)的中國路徑

喻亞平

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，湖北 武漢 430070）

后TRIPS時(shí)代植物新品種保護(hù)的中國路徑

喻亞平

（華中農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，湖北 武漢 430070）

在簡要回顧世界和中國植物新品種保護(hù)制度歷史發(fā)展的基礎(chǔ)上，著重分析了后TRIPS時(shí)代與植物新品種保護(hù)相關(guān)的新發(fā)展及其對(duì)中國的啟示，進(jìn)而提出后TRIPS時(shí)代中國植物新品種保護(hù)制度路徑選擇的幾項(xiàng)建議。

后TRIPS時(shí)代；植物新品種；UPOV公約

1 植物新品種保護(hù)制度的歷史發(fā)展

20世紀(jì)30年代以前，受自然環(huán)境的影響，植物新品種很難具有專利權(quán)其他客體所具有的穩(wěn)定性、一致性，一直都因不具有“可專利性”而被排除在傳統(tǒng)的專利制度之外。育種者權(quán)利得不到知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)，削弱了育種活動(dòng)的積極性，直接影響了農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展。

為保護(hù)本國育種者權(quán)利，美國受其實(shí)用主義哲學(xué)的影響，逐步以一種靈活開明的態(tài)度通過制定成文法和判例的方式對(duì)傳統(tǒng)的專利法理論予以變通，使其逐步適應(yīng)美國在植物育種領(lǐng)域科技創(chuàng)新的新要求。1930年出臺(tái)的《植物專利法案》［1］，使其成為世界上最早給予植物新品種以知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的國家，也是第一個(gè)以專利制度保護(hù)無性繁殖的植物新品種的國家。與美國建立的專利法和專門法并存并結(jié)合判例法保護(hù)植物新品種的雙重保護(hù)模式不同，歐洲一些尊重專利法傳統(tǒng)理論的國家通過制定專門法的方式保護(hù)植物新品種。

由于各國品種權(quán)的定義、授權(quán)條件、保護(hù)范圍等均不盡相同，在一國受保護(hù)的新品種在他國未必能受到相同程度的保護(hù)。隨著對(duì)外貿(mào)易尤其是種子貿(mào)易的不斷發(fā)展，建立一個(gè)多邊的植物新品種保護(hù)機(jī)制就成為一些植物育種發(fā)達(dá)國家或者說種子輸出國的共同愿望。UPOV公約與TRIPS協(xié)議是該領(lǐng)域兩個(gè)最為重要的多邊法律文件。

1957年，法國邀請(qǐng)12個(gè)國家和一些國際組織召開了第一次植物新品種保護(hù)外交大會(huì)并形成決議，擬定了 《國際植物新品種保護(hù)公約》（UPOV公約），并于1961年在巴黎討論通過，1968年正式生效后又經(jīng)過1972年、1978年和1991年3次修改。公約旨在確認(rèn)各成員國育種者對(duì)其育成的品種有排他的獨(dú)占權(quán)，規(guī)定育種者享有為商業(yè)目的生產(chǎn)、銷售其品種的繁殖材料的專有權(quán)。公約1991年文本比1978年文本更嚴(yán)格地保護(hù)育種者的權(quán)利，限制農(nóng)民特權(quán)，延長品種權(quán)保護(hù)期限，擴(kuò)大保護(hù)客體的范圍，其保護(hù)水平近乎于專利方式。并且規(guī)定1999年以后新加入的國家只能執(zhí)行1991年文本。截至2011年4月，共有69個(gè)國家加入該公約［2］。

在烏拉圭回合談判中，美歐等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體不遺余力地將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入談判內(nèi)容，并就國際貿(mào)易中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題形成了一份 《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議），將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題與貿(mào)易掛鉤。TRIPS協(xié)議確立的知識(shí)產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)規(guī)則所形成的“棘輪效應(yīng)”已引起學(xué)者的反思與批評(píng)［3］。協(xié)議第27條明確要求成員方通過專利或某種行之有效的專門制度，或通過前兩種制度的結(jié)合，對(duì)植物新品種提供保護(hù)。但何為一種特殊有效的保護(hù)體系TRIPS協(xié)議本身并未作出清楚的界定。這為發(fā)展中國家日后執(zhí)行TRIPS協(xié)議留有一定的政策性空間。有學(xué)者稱其為“TRIPS協(xié)議彈性”或“建設(shè)性模糊”［4］。這樣模糊不清的規(guī)定也為后來一些新加入WTO的國家在選擇本國植物新品種保護(hù)制度時(shí)留有空間。但TRIPS協(xié)議產(chǎn)生后，發(fā)達(dá)國家極力推行強(qiáng)化育種者利益的UPOV公約保護(hù)模式的目的已基本達(dá)到，這從UPOV公約1994年前后成員數(shù)的變化情況即可看出。

2 后TRIPS時(shí)代國際植物新品種保護(hù)制度的新發(fā)展及啟示

對(duì)于何為“后TRIPS時(shí)代”，目前學(xué)界尚未形成定論。比較具有代表性的觀點(diǎn)有以下幾種：一是指以1994年WTO取代GATT為標(biāo)志，TRIPS協(xié)議在各成員的普遍實(shí)施、實(shí)施過程中知識(shí)產(chǎn)權(quán)和人權(quán)的沖突、傳統(tǒng)資源保護(hù)三個(gè)主要問題引發(fā)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革時(shí)期［5］。二是指以2001年WTO《多哈部長宣言》為標(biāo)志，該宣言第17~19段列舉的TRIPS與公共健康的關(guān)系、地理標(biāo)志的保護(hù)，TRIPS與《生物多樣性公約》，傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)保護(hù)的關(guān)系三個(gè)主題引致的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度的變革時(shí)期［6］。還有學(xué)者認(rèn)為，“后TRIPS時(shí)代”應(yīng)從時(shí)間范疇和制度特征兩方面來界定，即1994年TRIPS協(xié)議締結(jié)之后以“TRIPS-遞增”制度和“TRIPS-遞減”制度的發(fā)展、沖突和協(xié)調(diào)為法律特征的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革時(shí)期［7］。

從上述觀點(diǎn)可以看出，盡管對(duì)什么是“后TRIPS時(shí)代”各自的表述有所不同，但基本上都是指1994年TRIPS協(xié)議產(chǎn)生后，在協(xié)議實(shí)施過程中，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家甚至發(fā)達(dá)國家之間基于各自不同的利益訴求，圍繞著與TRIPS協(xié)議相關(guān)的主要問題，采取不同的政策措施，控制與反控制，相互博弈，使得知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際立法日趨復(fù)雜進(jìn)而引發(fā)國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度不斷變革這一時(shí)期。

在這一變革時(shí)期，TRIPS協(xié)議的實(shí)施引發(fā)了發(fā)展中國家公共健康、人權(quán)、發(fā)展等領(lǐng)域的危機(jī)，使之越來越深刻地感受到TRIPS協(xié)議高水平保護(hù)所帶來的壓力。在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域，發(fā)展中國家發(fā)現(xiàn)，高水平保護(hù)在沒有明顯促進(jìn)本國育種研發(fā)投入、提高種業(yè)競爭力的同時(shí)，卻使得本國種子市場被發(fā)達(dá)國家育種企業(yè)所壟斷，廣大農(nóng)民不得不為此支付巨額的品種權(quán)使用費(fèi)。發(fā)達(dá)國家的育種企業(yè)利用發(fā)展中國家豐富的種質(zhì)資源育種獲得品種權(quán)，而發(fā)展中國家卻無法從中獲得任何回報(bào)。因此，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家圍繞協(xié)議第27條有關(guān)國際植物新品種保護(hù)的相關(guān)問題相互博弈，控制與反控制，有以下幾個(gè)方面的新發(fā)展：

（1）部分發(fā)展中國家和國際組織為平衡商業(yè)育種者、農(nóng)民種植者及社會(huì)公眾三方利益而進(jìn)行的一些有益探索。

①生物多樣性公約（CBD公約）。

1992年6月，聯(lián)合國環(huán)境與發(fā)展大會(huì)在巴西里約熱內(nèi)盧召開，會(huì)上開放簽署的《生物多樣性公約》（簡稱CBD公約）是在動(dòng)植物基因資源保護(hù)和利用方面第一個(gè)有約束力的全球性國際協(xié)議。CBD公約內(nèi)羅畢最后文本規(guī)定，各締約國可基于“基因資源主權(quán)”原則，自行決定基因資源的管理，將其規(guī)定為財(cái)產(chǎn)，規(guī)定利用基因資源和與此相關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)的條件；基于“知情同意”原則，他人利用有關(guān)基因資源做出發(fā)明時(shí)，基因提供者有權(quán)知悉；基于“惠益分享”原則，他人就該發(fā)明獲得專利權(quán)或其他權(quán)利，基因提供者可分享由此產(chǎn)生的收益。CBD公約將國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)范圍從智力成果本身擴(kuò)及智力成果的源泉，這遭到了一些育種發(fā)達(dá)國家的強(qiáng)烈反對(duì)，美國至今未批準(zhǔn)該公約，法國、英國、意大利等國雖批準(zhǔn)了公約，但作了保留。

TRIPS協(xié)議第27條第3款要求成員國對(duì)植物新品種給予專利保護(hù)或?qū)ｉT法保護(hù)，而對(duì)于發(fā)達(dá)國家的生物技術(shù)公司對(duì)發(fā)展中國家生物遺傳資源的掠奪以及不公平性使用卻未作出相應(yīng)的制度安排。一些生物遺傳資源豐富的發(fā)展中國家認(rèn)為這會(huì)導(dǎo)致大量 “生物剽竊”行為的發(fā)生。印度等發(fā)展中國家自1996年WTO新加坡部長級(jí)會(huì)議以來就不斷提出，TRIPS協(xié)議第27條第3款的要求與CBD公約相沖突，要求修改TRIPS協(xié)議中有關(guān)生物資源專利保護(hù)的條款。

面對(duì)國際社會(huì)的輿論壓力，2001年11月，WTO第四次部長級(jí)會(huì)議通過《多哈部長宣言》，列舉了三個(gè)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)的問題作為多哈回合TRIPS理事會(huì)優(yōu)先審議的議題。就其中的第三個(gè)問題TRIPS與CBD、傳統(tǒng)知識(shí)及民間文學(xué)保護(hù)的關(guān)系，并就CBD締約方大會(huì)所提出的關(guān)于在專利申請(qǐng)中增加公開遺傳資源來源義務(wù)的方案進(jìn)行磋商與協(xié)調(diào)。三個(gè)議題中除了因?yàn)閷?duì)人的生命權(quán)、健康權(quán)的尊重各方比較容易達(dá)成共識(shí)且在TRIPS與公共健康的關(guān)系問題上修改了TRIPS協(xié)議取得進(jìn)展以外，其他問題由于各方分歧較大至今未取得突破。盡管就其中的第三個(gè)問題已形成了 《關(guān)于與遺傳資源和傳統(tǒng)知識(shí)有關(guān)的公開要求問題的技術(shù)研究報(bào)告》和《關(guān)于遺傳資源來源公開問題的審查報(bào)告》，這為未來國際社會(huì)締結(jié)有關(guān)遺傳資源的國際條約奠定了基礎(chǔ)，但幾輪會(huì)談的破裂意味著短期內(nèi)就這一議題難有實(shí)質(zhì)性進(jìn)展。

因此，一些發(fā)展中國家根據(jù)各國的實(shí)際需要，將CBD理念引入國內(nèi)法，制定了一些保護(hù)生物多樣性和遺傳資源的專門法律。如巴西2001年制定的《關(guān)于基因資源和傳統(tǒng)知識(shí)獲取的暫行措施》，印度2002年頒布的《生物多樣性法案》，贊比亞、孟加拉等國也都有類似的規(guī)定。2008年，我國專利法的第三次修改也將公開遺傳資源來源義務(wù)寫進(jìn)專利法。

②印度、亞太國家的有益嘗試。

印度在植物新品種保護(hù)方面可謂是充分利用TRIPS協(xié)議彈性的典范。同中國一樣，印度的植物新品種保護(hù)制度也是因加入WTO，為滿足TRIPS協(xié)議的要求而建立的。所不同的是，印度基于其自身農(nóng)業(yè)發(fā)展的實(shí)際情況沒有選擇加入U(xiǎn)POV公約，也沒有按UPOV公約的模式進(jìn)行國內(nèi)立法，而是采用一種UPOV公約框架之外，兼顧育種者、農(nóng)民利益的新模式。印度農(nóng)業(yè)部1993年起草了《植物品種和農(nóng)民權(quán)益保護(hù)法》（簡稱PPVFR），后經(jīng)1997、1999、2000年三次修改，2001年正式生效。

印度是個(gè)農(nóng)業(yè)大國，80%以上人口生活在農(nóng)村，直接或間接以農(nóng)業(yè)為生。考慮到這一實(shí)際情況，該國出臺(tái)了一系列支持農(nóng)業(yè)發(fā)展的政策。在進(jìn)行知識(shí)產(chǎn)權(quán)國內(nèi)立法時(shí)也是在履行其國際義務(wù)的前提下盡可能保護(hù)農(nóng)民利益及相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其《植物品種和農(nóng)民權(quán)益保護(hù)法》也不例外。該法在對(duì)育種者提供保護(hù)的同時(shí)，著重強(qiáng)調(diào)對(duì)農(nóng)民特權(quán)的保護(hù)。印度也是一個(gè)種質(zhì)資源較為豐富的國家，為防止本國種質(zhì)資源流失，其引入CBD理念建立生物遺產(chǎn)資源來源披露和惠益分享機(jī)制，將其所獲得的遺傳資源補(bǔ)償金成立國家遺傳基金，對(duì)提供種質(zhì)資源的社區(qū)農(nóng)民予以相應(yīng)補(bǔ)償，在制度層面將國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的保護(hù)范圍從智力成果本身擴(kuò)及智力成果的源泉，使得發(fā)展中國家在知識(shí)產(chǎn)權(quán)資源的國際競爭中取得優(yōu)勢(shì)地位成為可能［8］。

印度另辟蹊徑的做法對(duì)本國農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起到了巨大的促進(jìn)作用，同時(shí)也對(duì)亞太地區(qū)其他發(fā)展中國家產(chǎn)生了示范效應(yīng)，以至于UPOV公約擔(dān)心現(xiàn)行的1991年高水平保護(hù)文本會(huì)進(jìn)一步堅(jiān)定印度及其他亞太國家如泰國、尼泊爾、巴基斯坦等國繼續(xù)游離于UPOV公約之外，曾一度考慮破例重新開放早已關(guān)閉的保護(hù)水平相對(duì)較弱的1978年文本［9］。

③《國際糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源條約》。

為了與CBD公約的精神相統(tǒng)一，聯(lián)合國糧農(nóng)組織（簡稱FAO）組織其成員方對(duì)《植物基因資源的國際承諾》重新談判，并于1993年在羅馬召開的FAO第27屆大會(huì)上通過修正案。修改后的承諾認(rèn)為應(yīng)當(dāng)確認(rèn)實(shí)現(xiàn)農(nóng)民權(quán)的必要性。為真正實(shí)現(xiàn)農(nóng)民權(quán)利，2001年11月，F(xiàn)AO第31屆大會(huì)在經(jīng)過7年的艱苦談判后通過了 《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》。條約在前言第7段確認(rèn)：“世界各地農(nóng)民特別是那些在來源和多樣性的中心地的農(nóng)民在過去、現(xiàn)在和將來，為保存、改善和提供資源方面所做的貢獻(xiàn)，這些貢獻(xiàn)構(gòu)成農(nóng)民權(quán)的基礎(chǔ)”。第9.2條進(jìn)一步要求：“每一締約方應(yīng)根據(jù)其國內(nèi)法采取合理措施保護(hù)和發(fā)展農(nóng)民權(quán)，包括：a、保護(hù)與用于食品和農(nóng)業(yè)的植物資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識(shí)；b、平等參與惠益分享權(quán)，這些惠益來源于植物基因資源在食品和農(nóng)業(yè)方面的使用；c、參與決定權(quán)，這些決定在國家層次、與為食品和農(nóng)業(yè)保存和可持續(xù)使用植物基因資源相關(guān)”。

需要明確的是，基于FAO自身的特殊性，條約所定義的農(nóng)民權(quán)只是以有限的方式對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)提供保護(hù)，例如其農(nóng)民權(quán)的客體僅限于與食品和農(nóng)業(yè)有關(guān)的植物基因資源，不包括動(dòng)物基因資源。即便是植物基因資源，也僅限于用于食品和農(nóng)業(yè)的植物基因資源，不包括其他領(lǐng)域的植物基因資源。此外條約明確的權(quán)利人也只限于農(nóng)民。盡管條約提供的保護(hù)非常有限，但它在保護(hù)植物基因資源，平衡育種者、農(nóng)民及社會(huì)公眾三方利益方面仍然作出了巨大貢獻(xiàn)。

④非洲統(tǒng)一組織示范法。

為保護(hù)當(dāng)?shù)貥O為豐富的生物遺傳資源，2000年，非洲統(tǒng)一組織制定了《保護(hù)當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)、農(nóng)民和育種者權(quán)利以及遺傳資源獲取規(guī)則的示范法》。示范法確認(rèn)惠益分享為一項(xiàng)基本原則，而且還對(duì)此作了較為詳細(xì)的規(guī)定，明確惠益分享為地方社區(qū)的權(quán)利，國家有義務(wù)保證將所獲得的一定比例的相關(guān)惠益返還給地方社區(qū)。示范法對(duì)農(nóng)民權(quán)利也作了明確規(guī)定，除有權(quán)保護(hù)動(dòng)植物遺傳資源、公平分享收益外，還可以參與有關(guān)動(dòng)植物遺傳資源保護(hù)、利用方面的決策，對(duì)所收獲的種子有使用、交換和出售等權(quán)利。

（2）發(fā)達(dá)國家的體制轉(zhuǎn)換。

后TRIPS時(shí)代，發(fā)展中國家在WTO體制內(nèi)的力量不斷增強(qiáng)，大大改變了WTO體制內(nèi)的政治生態(tài)格局。在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域，發(fā)展中國家引入保護(hù)生物多樣性、保護(hù)植物基因資源、保護(hù)生存權(quán)、農(nóng)民權(quán)及環(huán)境權(quán)等人權(quán)，充分利用其在這些論域中的道義優(yōu)勢(shì)，試圖對(duì)TRIPS協(xié)議高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)進(jìn)行修正，并進(jìn)行了上述一系列有益的探索。

因此，發(fā)達(dá)國家清醒地意識(shí)到WTO已不再是其謀求知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)保護(hù)戰(zhàn)略的理想場所，進(jìn)而采取“體制轉(zhuǎn)換”策略謀求更高水平的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。體制轉(zhuǎn)換是在權(quán)力約束既定的情況下國家和非國家參與者采用的使國際體制更精確地反映其利益而演化的一種重要策略，即通過將條約協(xié)商、立法動(dòng)議或標(biāo)準(zhǔn)制定活動(dòng)從一個(gè)國際舞臺(tái)轉(zhuǎn)向另一個(gè)而改變現(xiàn)狀的努力［10］。

后TRIPS時(shí)代，發(fā)達(dá)國家的體制轉(zhuǎn)換主要表現(xiàn)為將知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制從WTO的多邊體制轉(zhuǎn)向自由貿(mào)易協(xié)定的雙邊體制和WIPO論壇，以謀求TRIPS-遞增（TRIPS-Plus）。

“TRIPS-遞增”是指在TRIPS締結(jié)和生效之后，一些雙邊安排、區(qū)域貿(mào)易安排或多邊法律框架中提供了比TRIPS協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)更高、范圍更廣、效力更強(qiáng)的任何知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)承諾。具體而言，這一概念既包括旨在提高權(quán)利持有人保護(hù)水平和擴(kuò)展專有權(quán)保護(hù)范圍的、高于或者超出TRIPS協(xié)議最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的任何要求和條件，也涵蓋旨在縮減權(quán)利限制和例外的范圍或者削弱TRIPS協(xié)議變通性規(guī)定的一切措施。TRIPS-遞增是發(fā)達(dá)國家利用其貿(mào)易優(yōu)勢(shì)通過雙邊體制與發(fā)展中國家簽署為數(shù)眾多的雙邊性或區(qū)域性協(xié)定，或者對(duì)WIPO所轄公約和TRIPS協(xié)議的并入或援引［7］。

其結(jié)果是，在TRIPS協(xié)議基礎(chǔ)上確立新的更高的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，形成知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“棘輪效應(yīng)”，縮減了發(fā)展中國家利用TRIPS彈性自由選擇的空間，進(jìn)一步侵蝕了TRIPS協(xié)議僅有的一點(diǎn)靈活性。1995年以來，歐美發(fā)達(dá)國家與眾多發(fā)展中國家通過雙邊體制簽訂了一系列包含知識(shí)產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)內(nèi)容的自由貿(mào)易協(xié)定，而多邊體制中2001年WTO西雅圖部長會(huì)議以及2003年坎昆多邊貿(mào)易談判均告失敗即為明證。面對(duì)發(fā)達(dá)國家這種提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的新形式，有學(xué)者呼吁，廣大發(fā)展中國家應(yīng)加強(qiáng)聯(lián)合，不至于被發(fā)達(dá)國家分化瓦解，一個(gè)個(gè)地被收拾掉。

（3）不同利益主體之間相互協(xié)調(diào)，以求共同發(fā)展。

TRIPS協(xié)議高標(biāo)準(zhǔn)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)所產(chǎn)生的“棘輪效應(yīng)”使得國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)體系高標(biāo)準(zhǔn)運(yùn)行已成為一種無法逆轉(zhuǎn)的趨勢(shì)。以至于有學(xué)者認(rèn)為，目前的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度在規(guī)則正義上已失去合理性，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)也已發(fā)生異化，其根本目的已不再是鼓勵(lì)創(chuàng)新，而淪為保護(hù)私人企業(yè)尤其是跨國公司對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的壟斷權(quán)利［11］。越來越多的國家和國際組織也廣泛而深刻地認(rèn)識(shí)到TRIPS協(xié)議在利益調(diào)節(jié)機(jī)制上存在的偏差。即便是一些發(fā)達(dá)國家也在逐步反省并在實(shí)踐中采取一些限制知識(shí)產(chǎn)權(quán)以協(xié)調(diào)各方利益的措施。研究表明，我們正在跨入“新知識(shí)產(chǎn)權(quán)”時(shí)代，不再單純強(qiáng)調(diào)創(chuàng)造者利益保護(hù)，而更多地注重各方利益的協(xié)調(diào)，在激勵(lì)“知識(shí)創(chuàng)造”的同時(shí)推動(dòng)新技術(shù)、新產(chǎn)品的廣泛傳播，使各類知識(shí)創(chuàng)造能最大化的滿足社會(huì)需求［12］。

（4）后TRIPS時(shí)代國際植物新品種保護(hù)制度的新發(fā)展給我們的啟示。

縱觀后TRIPS時(shí)代國際植物新品種保護(hù)制度的新發(fā)展，我們可以從中獲得以下幾點(diǎn)啟示：

①部分發(fā)展中國家和國際組織通過自身努力所形成的CBD公約、農(nóng)民權(quán)公約等盡管在道義上占優(yōu)，但大多無法律約束力，無法與TRIPS協(xié)議所確立的高標(biāo)準(zhǔn)保護(hù)相抗衡。因此，廣大發(fā)展中國家需要變“軟法”為“硬法”，以完善現(xiàn)行的國際植物新品種保護(hù)制度為目標(biāo)，積極推動(dòng)該項(xiàng)制度的變革。

②印度等國的成功經(jīng)驗(yàn)進(jìn)一步表明，一國品種權(quán)制度的選擇應(yīng)結(jié)合自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)水平，遵循“法益優(yōu)先保護(hù)”原則，對(duì)發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國而言即是農(nóng)民權(quán)優(yōu)先保護(hù)。

③發(fā)展中國家應(yīng)積極調(diào)整知識(shí)產(chǎn)權(quán)策略，化被動(dòng)接受為主動(dòng)運(yùn)用，充分利用TRIPS協(xié)議的彈性條款，結(jié)合本國農(nóng)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)狀況，建立起全方位的以品種權(quán)為導(dǎo)向的公共政策體系以有效提升本國種子產(chǎn)業(yè)的核心競爭力。

④美歐發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體通過“體制轉(zhuǎn)換”謀求知識(shí)產(chǎn)權(quán)高水平保護(hù)及其動(dòng)態(tài)調(diào)整熟練運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的經(jīng)驗(yàn)都清楚地表明國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)某種程度上已淪為貿(mào)易保護(hù)的工具。作為發(fā)展中的大國，中國已不可避免地會(huì)遇到關(guān)于締結(jié)雙邊或多邊貿(mào)易協(xié)定、投資協(xié)定，其中的TRIPS-Plus條款應(yīng)引起我們的足夠關(guān)注，積極研究相應(yīng)對(duì)策，最大限度地降低該類條款可能帶來的不利影響。

3 對(duì)我國植物新品種保護(hù)制度路徑選擇的建議

后TRIPS時(shí)代，發(fā)達(dá)國家與發(fā)展中國家甚至發(fā)達(dá)國家之間基于各自育種能力的不同和各自經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)傳統(tǒng)資源的依賴程度不同而產(chǎn)生不同的利益訴求，使得品種權(quán)制度的國際立法日趨復(fù)雜。我國品種權(quán)制度建立的十多年來，雖取得一些成就，但與美歐巨型跨國種企相比，我國種業(yè)發(fā)展尚處于初級(jí)階段，育種創(chuàng)新能力總體不足。同時(shí)，我國雖是一個(gè)生物遺傳資源大國，但對(duì)生物遺傳資源的保護(hù)、開發(fā)、利用方面仍處于探索階段。所有這些都決定了我國植物新品種保護(hù)制度的路徑選擇需要把握兩個(gè)平衡：

一是育種者和廣大農(nóng)戶之間利益的平衡。就植物新品種保護(hù)制度而言，育種者與包括農(nóng)民在內(nèi)的社會(huì)公眾，分處在制度的兩端，在側(cè)重對(duì)一方利益的保護(hù)時(shí)，必定增加對(duì)另一方利益的限制。這也正是立法選擇時(shí)的一對(duì)矛盾：過低的植物新品種保護(hù)水平可能會(huì)降低本國育種者的研發(fā)熱情，影響對(duì)國外先進(jìn)農(nóng)業(yè)技術(shù)的吸引力；而在一國育種能力相對(duì)較弱的情況下，超水平的植物新品種保護(hù)也可能會(huì)導(dǎo)致大部分品種權(quán)為外國企業(yè)所擁有，增加本國農(nóng)民的負(fù)擔(dān)，反而限制本國農(nóng)業(yè)的發(fā)展。

二是種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的短期利益和長期利益的平衡。考察發(fā)達(dá)國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度發(fā)展史可以清楚地發(fā)現(xiàn)，發(fā)達(dá)國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度都經(jīng)歷了一個(gè)從“選擇保護(hù)”到“全部保護(hù)”，從“弱保護(hù)”到“強(qiáng)保護(hù)”的動(dòng)態(tài)調(diào)整過程。這說明知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個(gè)國家根據(jù)現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r和未來發(fā)展需要所作出的制度選擇和安排［13］。因此，在考量植物新品種保護(hù)水平時(shí)需結(jié)合本國國情來決定。作為一個(gè)發(fā)展中的農(nóng)業(yè)大國，我們必須考慮到整體農(nóng)業(yè)技術(shù)水準(zhǔn)、本國的生物技術(shù)發(fā)展?fàn)顩r、本國農(nóng)業(yè)的經(jīng)營模式以及農(nóng)業(yè)從業(yè)人口所能獲得的經(jīng)濟(jì)保障等更加深刻的政治經(jīng)濟(jì)問題。

基于上述分析，可對(duì)我國植物新品種保護(hù)制度的路徑選擇提出以下建議：

（1）加強(qiáng)該領(lǐng)域的國際合作與交流。

發(fā)展中國家和部分國際組織為對(duì)抗TRIPS協(xié)議高水平保護(hù)已進(jìn)行了一些有益探索。但發(fā)展中國家仍然需要團(tuán)結(jié)協(xié)作，以爭取共同的發(fā)展利益。對(duì)我國而言，具體到植物新品種保護(hù)領(lǐng)域就是要充分利用TRIPS協(xié)議留有的制度空間，加強(qiáng)與廣大發(fā)展中國家協(xié)作，參與該領(lǐng)域國際規(guī)則的制定。在考慮我國種業(yè)發(fā)展實(shí)際需要的基礎(chǔ)上，積極推動(dòng)國際植物新品種保護(hù)規(guī)則的調(diào)整朝著既有利于生物遺傳資源保護(hù)又兼顧農(nóng)民權(quán)保護(hù)的方向發(fā)展。

一方面要密切關(guān)注植物新品種保護(hù)國際規(guī)則的變革，充分利用WTO、WIPO談判平臺(tái)，推動(dòng)多哈談判取得進(jìn)展，將CBD理念成功納入TRIPS協(xié)議，變“軟法”為“硬法”。另一方面也要積極研究植物新品種保護(hù)國際規(guī)則的制定、調(diào)整及發(fā)展趨勢(shì)背后的動(dòng)因，找準(zhǔn)自身政策制定的定位及出發(fā)點(diǎn)。立足自身，學(xué)習(xí)發(fā)達(dá)國家在植物新品種保護(hù)領(lǐng)域先進(jìn)的管理經(jīng)驗(yàn)。

（2）修改和完善現(xiàn)行有關(guān)植物新品種保護(hù)方面的法律法規(guī)。

第一，將CBD公約納入國內(nèi)法，進(jìn)一步完善專利法及相關(guān)制度。我國專利法的第三次修改引入了CBD公約中的來源披露原則，一定程度上可防止“生物海盜”行為，但這只是消極的被動(dòng)防御。我國植物遺傳資源豐富，尚無有關(guān)植物遺傳資源獲取、積極有效利用方面的法律規(guī)范。因此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合對(duì)傳統(tǒng)知識(shí)的保護(hù)與利用，積極探索知情同意、惠益分享方面適合我國國情的可行的法律制度。

第二，提高有關(guān)品種權(quán)制度方面的法律的位階。植物品種權(quán)屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)，知識(shí)產(chǎn)權(quán)屬民事權(quán)利范疇。按《立法法》的規(guī)定，對(duì)基本制度、基本權(quán)利的設(shè)定應(yīng)當(dāng)由法律來進(jìn)行規(guī)定。《植物新品種保護(hù)條例》屬行政法規(guī)的范疇，其位階較低。這一方面不利于引起全社會(huì)對(duì)植物品種權(quán)的重視，另一方面，更為重要的是無法將一些必要的法律制度納入品種權(quán)制度之中。

第三，對(duì)不利于促進(jìn)育種創(chuàng)新、促進(jìn)種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行清理。2008年國務(wù)院發(fā)布《國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，2010年農(nóng)業(yè)部頒布 《農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》，2011年國務(wù)院又發(fā)布《關(guān)于加快推進(jìn)現(xiàn)代農(nóng)作物種業(yè)發(fā)展的意見》。我們應(yīng)以此為契機(jī)，對(duì)不利于促進(jìn)育種創(chuàng)新、促進(jìn)種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行清理。

（3）建立起一個(gè)以品種權(quán)為導(dǎo)向的公共政策體系。

有學(xué)者研究表明，我國品種權(quán)立法的保護(hù)水平并不低，介于UPOV公約1978年文本到1991年文本之間。但該項(xiàng)制度實(shí)施的十多年來，激勵(lì)育種創(chuàng)新，以提高種業(yè)競爭力，促進(jìn)種業(yè)發(fā)展的政策目標(biāo)似乎并未完全實(shí)現(xiàn)。考察育種發(fā)達(dá)國家及部分發(fā)展中國家種業(yè)發(fā)展的成功經(jīng)驗(yàn)，我們發(fā)現(xiàn)，這一政策目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)還有賴于建立起一個(gè)以品種權(quán)為導(dǎo)向的公共政策體系，即通過對(duì)品種權(quán)的創(chuàng)造、保護(hù)、管理和運(yùn)用來推動(dòng)品種權(quán)創(chuàng)新以促進(jìn)種子產(chǎn)業(yè)發(fā)展，將品種權(quán)制度與相關(guān)的科技政策、產(chǎn)業(yè)政策、外貿(mào)政策及文化政策相結(jié)合，形成激勵(lì)品種權(quán)創(chuàng)造、促進(jìn)品種權(quán)應(yīng)用的機(jī)制，而不僅限于法律保護(hù)本身。相關(guān)的公共政策缺失可能是導(dǎo)致品種權(quán)法律制度與相關(guān)的公共政策之間存在著缺位、錯(cuò)位甚至沖突，進(jìn)而影響到我國品種權(quán)制度整體運(yùn)行效率的原因。因此，建立一個(gè)以品種權(quán)為導(dǎo)向的公共政策體系在現(xiàn)階段尤為必要。

［1］宋敏.農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)［M］.北京:中國農(nóng)業(yè)出版社，2010.63.

［2］Members of the international union for the protection of new varieties of plants.［EB/OL］.http://www.upov.int/export/sites/upov/en/ about/members/pdf/pub423.pdf，2011-06-23.

［3］嚴(yán)永和.當(dāng)代世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策的生成背景與動(dòng)因分析［J］.電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2011，（Z1）.

［4］劉華，周瑩.TRIPS協(xié)議彈性下發(fā)展中國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)政策選擇［J］.知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2009，（3）:58.

［5］吳漢東.后TRIPS時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的變革與中國的應(yīng)對(duì)方略［J］.法商研究，2005，（5）:3.

［6］古祖雪.后TRIPS時(shí)代的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度變革與國際關(guān)系的演變：以WTO多哈回合談判為中心 ［J］.中國社會(huì)科學(xué)，2007，（2）:143-144.

［7］張建邦.“Trips-遞增”協(xié)定的發(fā)展與后Trips時(shí)代的知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)秩序［J］.西南政法大學(xué)學(xué)報(bào),2008，（2）:17-25.

［8］吳漢東.后TRIPS時(shí)代知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的變革與中國的應(yīng)對(duì)方略［J］.法商研究，2005，（5）:5.

［9］牟萍.印度植物新品種保護(hù)對(duì)亞太地區(qū)其他發(fā)展中國家的示范效應(yīng)［J］.世界農(nóng)業(yè)，2008，（6）:55-62.

［10］王太平，熊琦.論知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際立法的后TRIPS發(fā)展［J］.環(huán)球法律評(píng)論,2009（5）:138.轉(zhuǎn)引自Laurence R.Helfer,Regime Shifting:The Trips Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property Law making,29 Yale J.Int’lL.13-18.

［11］鐘立國.后TRIPS協(xié)議時(shí)代——國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的晚近發(fā)展［J］.暨南學(xué)報(bào)，2009，（2）:97-104.

［12］A report from the international expert group on biotechnology,innovation and intellectual property.［EB/OL］.http://www.theinnovationpartnership.org/data/ieg/documents/report/TIP_Report_E.pdf，2011-07-06.

［13］吳漢東.政府公共政策與知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度［N］.光明日?qǐng)?bào)，2006-10-10（法制論壇）.

New Plant Variety Protection Path of China in the Ara of Post-TRIPS

Yu Yaping
（School of Economics and Management，Huazhong Agricultural University，Wuhan 430070，China）

On the basis of reviewing the history of protection system of new varieties of plant in China and other countries,this paper analyzes some new trends of the varieties of the plant protection and enlightenment to our country in the post-TRIPS era. Furthermore,it provides some suggestions about path selection of the varieties of the plant protection in our country.

Era of post-TRIPS；New plant varieties；UPOV Convention

2011-08-05

喻亞平（1978-），男，湖北武漢人，華中農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院博士研究生；研究方向：農(nóng)業(yè)技術(shù)經(jīng)濟(jì)及農(nóng)業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理。

DF523；F302.2

A

（責(zé)任編輯 遲鳳玲）