電子支付方式下詐騙罪的非純正數額犯趨勢

秦新承

根據中國人民銀行2005年《電子支付指引（第一號）》，電子支付是指單位、個人直接或授權他人通過電子終端發出支付指令，實現貨幣支付與資金轉移的行為。電子支付可分為網上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。近幾年來，隨著信用卡、互聯網的普及和電子支付方式的廣泛使用，與上述因素緊密聯系的詐騙犯罪開始出現并迅速成為侵害人民群眾財產、阻礙電子商務發展和危害網絡市場交易安全的主要公害。與此同時，此類案件的證明難度以及司法資源的相形見絀也給司法機關帶來了嚴峻挑戰。為有效打擊和遏制詐騙犯罪，勢必需要突破現有立法關于詐騙罪純正數額犯的規定，賦予情節以獨立定罪的法律地位。

一、司法解釋對詐騙罪作為純正數額犯的突破

（一）詐騙罪原為純正數額犯

通說認為，以一定的數額作為犯罪構成要件的，稱為數額犯。1以數額是否為構成要件系統中唯一的程度要素為標準，數額犯可被分為純正數額犯和非純正數額犯兩類。純正數額犯是指以數額作為某種行為成立犯罪的唯一程度要素的犯罪，不純正數額犯是以數額作為某種行為成立犯罪的選擇性程度要素的犯罪。2盡管詐騙罪條文中也存在“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”這些非數額情節定罪量刑因素，但筆者認為，詐騙罪仍屬于純正的數額犯，其成立必須以行為人客觀所騙數額或主觀指向數額達到一定的標準為前提，情節只能作為是否加重法定刑的依據。理由包括以下幾點。

第一，這是刑法文義解釋的結果。刑法第266條規定：詐騙公私財物，數額較大的……；數額巨大或者有其他嚴重情節的……；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的……。按照通常的語言邏輯，數額較大（無論是客觀所得還是主觀指向）是構成詐騙罪的必要前提條件，而“其他嚴重情節”應當是指詐騙數額已經超過“較大”但尚未達到“巨大”程度，同時又具有其他從重評價因素的情形。同理，“其他特別嚴重情節”應當是指詐騙數額已經超過“巨大”但尚未達到“特別巨大”，同時又具有其他從重評價因素的情形。另外，由于行為的社會危害程度應當是漸次遞進的，如果“其他嚴重情節”或“其他特別嚴重情節”可以脫離數額而獨立存在，立法者就應當同時設立一個與“數額較大”相當的情節犯，而不是僅僅為“巨大”和“特別巨大”設立對應的情節犯。通過下表可以比較直觀地看出單純以數額定罪量刑與非數額情節介入情形下的對應關系。

表1 單純以數額定罪量刑情形與非數額情節介入情況下的對應關系

由于立法者沒有設立與數額較大相對應的情節犯，可以斷定，詐騙罪中的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”不能獨立用于定罪，必須與數額“搭配”適用。

第二，這是與其他刑法條文對比的結果。通過與其他刑法條文進行對比我們也可以進一步明確前述第266條的含義。刑法第388條之1規定了利用影響力受賄罪，根據該條規定，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產。與詐騙罪條文不同，該條中，立法者為每個數額等級設定了相應的情節犯，見下表。

從刑法條文的對比不難發現，利用影響力受賄罪中的數額與情節的地位是并列平行的，在認定該罪時，既可以單純根據數額也可以單獨根據情節定罪量刑。而詐騙罪不同，其中的非數額情節只能結合數額適用，使行為的整體社會危害性達到相應法定刑程度。

第三，通過司法解釋相關內容可以推出詐騙罪為純正數額犯。1996年最高人民法院《關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》第1條規定，“詐騙數額在10萬元以上，又具有下列情形之一的，也應認定為‘情節特別嚴重’。”2011年“兩高”《關于辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第2條第2款規定，詐騙數額接近本解釋第一條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第266條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。根據司法解釋，依情節定罪量刑必須以詐騙達到一定數額為前提，否則不能定罪。

（二）司法解釋的突破

近幾年來，便捷、高效的電子支付方式在為人們提供良好支付環境、推動電子商務快速發展的同時，也為各類詐騙犯罪提供了前所未有的“機遇”，并使得詐騙犯罪數量持續大幅上升，給公私財產造成特別巨大的損失。如近期公安部統一指揮十省區市公安機關，并聯手我國臺灣地區及東盟8國警方摧毀了兩個特大電信詐騙犯罪集團，共抓獲犯罪嫌疑人828名。兩案共實施電信詐騙案件1800余起，涉案金額均過億元。3但是，已經偵破的只可能是所有電信詐騙犯罪中的少部分。實踐中，大量存在的是僅能查證有群發短信、撥打電話等方式詐騙他人錢財的行為，但被騙結果尚未發生、詐騙數額不甚明確或者難以查清的現象。不過由于詐騙罪屬于純正的數額犯，在被騙資金尚未達到數額較大、行為人主觀指向亦難以查證的情況下，很難對其定罪處罰。

在這種情況下，《解釋》第5條第2款、第3款規定：“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的‘其他嚴重情節’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴重的。實施前款規定行為，數量達到前款第（一）、（二）項規定標準十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴重的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的‘其他特別嚴重情節’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰。”不難發現，盡管《解釋》沒有明確否定詐騙罪純正數額犯的本質，但從定罪角度看，《解釋》中詐騙罪純正數額犯的立法性質已被突破。根據《解釋》內容，只要行為人發送詐騙信息五千條以上，或撥打詐騙電話五百人次以上，或詐騙手段惡劣、危害嚴重的，無論是否獲得財物，也無論是否以數額巨大財物為目標，都可以直接認定為詐騙罪。

由上觀之，《解釋》中的詐騙罪已經突破了純正數額犯的立法規定，而具有了行為犯的“雛形”。當然，我們尚不能說詐騙罪可以是行為犯。因為行為犯通常以實施一定的行為構成既遂為特征。而《解釋》對于前述兩種“情節犯”都以未遂認定。但筆者認為，這一規定的意義主要在于解決可能出現的量刑失衡，即行為人尚未獲得任何詐騙款或詐騙數額較小，按照對應檔次法定刑的既遂認定未免量刑失重。事實上，我們完全可以就相應情節制定對應的法定刑，或者明確按下一檔次法定刑的既遂認定。但如此規定勢必與刑法關于詐騙罪屬于純正數額犯的規定發生直接沖突。從這個層面上講，這種做法只是解釋制定者意圖規避“司法解釋超越立法”所采取的技術處理。

二、小額詐騙也應適用“突破性”解釋

事實上，網絡詐騙與電子支付方式的聯系更為緊密，而且與電信詐騙在偵破難度、行為模式等方面都具有相似性，而互聯網的特點使得詐騙信息的受眾更加廣泛，因此其整體社會危害性相比電信詐騙有過之而無不及。在網絡詐騙中，同樣存在類似于電信詐騙的僅能查證有發送詐騙信息行為但難以查證犯罪數額的案件。在互聯網領域，這種現象被稱之為小額詐騙，即行為人依托互聯網和電子支付方式實施的單筆詐騙數額較小但被騙對象極為廣泛的詐騙犯罪。這里的“數額較小”既包括單筆數額尚未達到詐騙罪入罪標準但被騙群體數量較大的情形，也包括單筆數額雖達到入罪標準，但因偵破難度大等因素未能引起公安機關足夠重視的情形。由于小額詐騙被害人往往分散在全國各地，證明全案損失的難度極大、成本極高，因此，盡管取名“小額詐騙”，但這并不代表全案損失比較小。相反，由于受眾廣泛，有時多達數十萬，真正上當受騙的也可能數以萬計，客觀損失往往特別巨大。筆者認為，當前互聯網空間小額詐騙的大量存在以及今后的發展壯大具有一定的必然性，需要予以刑法規制，理由包括以下幾點。

其一，網絡的特點為行為人“違約”提供了天然條件。詐騙通常以交易形式存在，詐騙行為實際上就是一種“違約”。博弈論中有一個著名的結論，即無限重復博弈可以帶來合作均衡，交易雙方都不會違約；而有限的重復博弈，其均衡結果總是不合作的，即必然會有人違約，導致合同中斷。4按照這一理論，如果交易一方只追求短期利益甚至一次性利益，那么至少從主觀方面來講行為人放棄誠信的可能性就非常大。在互聯網空間，每個人都可以同時面對海量受眾的特點為行為人實施一次性交易（即詐騙）提供了天然條件，即只要受眾中的很少一部分群體上當受騙，而且只上當一次，整個詐騙行為的“效益”就非常突出。這種情況下，行為人完全沒有必要與某個人進行重復博弈，其決意實施違約的概率也相應增加。

其二，行政監管的不完善大大降低了犯罪成本。實踐中，有效監管的存在與否是行為人客觀上最終是否選擇實施欺騙行為的決定性因素之一，因為這直接決定了犯罪成本的大小。根據博弈理論，在不同監管狀態下，交易雙方的行為及成本收益是遵循一定規律的（詳見表3、表4）。

表3 無有效監管條件下買賣雙方同時行為的策略空間和支付矩陣

表4 有效監管條件下買賣雙方同時行為的策略空間和支付矩陣

如表3、表4所示，在存在有效監管的情況下，無論行為人是作為交易的賣方還是買方，都有可能因為不誠實遭受2A的損失。在有效監管缺失的情況下，選擇不誠實的賣方或者買方都有可能獲得2A的利益，最多只遭受數量為A的損失。但顯然，在整個“交易”過程中行為人不可能因不誠實而遭受財產損失。因此，無論作為賣方或買方，在沒有有效監管的情況下，行為人選擇不誠實的結果只有兩種：一是對方沒有上當，獲益為0；二是對方上當，獲益為2A。這種結果顯然有利于詐騙犯罪行為人。當前，我國征信體系尚處于建設初期，尚不具備實名上網條件，現有執法資源也很難對小額詐騙實行有效監督。這種情況下，網絡詐騙的成本大為降低，網絡空間的小額詐騙最終從主觀傾向走向客觀現實，并形成俯拾皆是的現實局面。“釣魚網站+電子支付”是當前網絡詐騙最流行的詐騙模式，從以下數據我們可以管窺當前網絡詐騙的嚴峻形勢（詳見表5）。

表5 近年來處理的釣魚網站5（此前已累計處理釣魚網站35648個）

其三，司法實踐的“重視不能”縱容了小額詐騙的發展。所謂“重視不能”，是指面對小額詐騙案件的激增，現有司法機關往往顯得力不從心，對為數眾多的小額詐騙犯罪，無法通過正常程序發揮刑事司法預防和打擊犯罪的作用。產生這一現象的原因主要在于以下兩點。一是案件量的激增使得司法機關難以及時應對。網絡詐騙是近幾年產生和激增的一類犯罪，但同期的司法資源不可能得到相應的補充。二是辦理此類案件的難度絲毫不亞于傳統的大要案。小額詐騙案件涉及管轄沖突、證據效力、取證困難等多個司法難題。同時，司法資源的大量付出也是司法機關不得不考量的因素。從實踐操作來講，將大量司法資源集中到若干單筆數額較小且被害人涉及全國各地的詐騙案件亦不具有可行性。由于大多數小額詐騙案件得不到及時查處，不僅相關行為人會持續實施詐騙行為，其他潛在詐騙主體也會伺機加入。從這一角度講，司法的“重視不能”客觀上縱容了小額詐騙的發展壯大。

《解釋》注意到了利用互聯網實施的詐騙犯罪，但其重點顯然不在小額詐騙，而在于短信、電信詐騙，《解釋》關于網絡詐騙的規定難以發揮作用。第一，對于利用互聯網發布虛假信息的犯罪，仍需要滿足數額較大要求。根據《解釋》第2條第1款，通過互聯網等發布虛假信息，對不特定多數人實施詐騙，詐騙財物達到數額標準的，可以依照刑法第266條的規定酌情從嚴懲處。《解釋》第2條第2款強調，詐騙數額接近該解釋第1條規定的“數額巨大”、“數額特別巨大”的標準，并具有前款規定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應當分別認定為刑法第266條規定的“其他嚴重情節”、“其他特別嚴重情節”。顯然，這兩款的重點不在入罪，而在量刑。也就是說，在入罪方面，仍需滿足《解釋》第1條規定的新的最低數額標準。第二，《解釋》第5條所規定的情節犯適用范圍太窄，對實踐中大量存在的某些類型的網絡詐騙不具有實際操作意義。《解釋》第5條規定，發送詐騙信息五千條或五萬條以上的，可直接以詐騙數額巨大或特別巨大的未遂定罪處罰。實踐中，確有一些行為人通過網絡即時通訊工具向海量受眾發送虛假信息，并以此騙取財物。但現實中還有另外一種危害更為嚴重也是非常普遍的詐騙方式，即通過仿制他人網頁，并發布詐騙信息騙取財物的網絡詐騙。通過這種方式，行為人往往只需在該網頁上發送一條信息即可達到廣為人知的效果。如行為人仿制某大型團購網站，開展魔獸世界點卡的團購活動，原價30元，團購價僅需24元即可買入。由于優惠幅度屬同期最大，該活動上線僅半天點卡即迅速售罄，共有一萬多名玩家蜂擁搶購。但當玩家在團購網站付款完成后，用獲得的密碼進行充值時才發現，相應的游戲點數遲遲不能到賬。經查實，該團購網站指向的點卡充值網站是一個典型的“釣魚網站”，所購點卡均系虛假。此類案件中，行為人只需要制作一個假的網站、發布一條假的信息、給出一個收款賬號，就可以坐待他人上鉤。但對這類釣魚詐騙行為卻很難按照《解釋》定罪量刑。

筆者認為，小額詐騙與《解釋》所規制的單純發送短信、撥打電話的行為有著基本相同的本質。從對象來講都具有受眾廣泛的特點；從潛在危害上看都可能造成整體的重大損失；從侵害手法來講都是利用了電子支付方式。此外，小額詐騙還面臨著被害人查找困難這一有別于電信詐騙的特點。實踐中，由于大量被害人被騙財產數額較小，如數十元、數百元等，基于報案成本之考慮以及公安部門是否受案之顧慮，很多被害人并不報案，這給公安機關證明行為構成犯罪或者證明行為的危害程度增加了很大困難。綜上，電信詐騙與小額詐騙本質相同、表現相似，社會危害性上甚至更加嚴重。但《解釋》并沒有明確將這種形式的犯罪納入情節犯規制范疇。

三、詐騙罪的重新定位——非純正數額犯

盡管筆者認可上述《解釋》的合理性，并認為以情節定罪的規定有必要擴展到小額詐騙，但《解釋》確已突破刑法規定，存在越權之嫌。從有利于打擊犯罪以及理順司法與立法的關系角度來看，筆者認為，可以借鑒他國立法實踐，同時結合我國先前立法經驗，通過完善立法明確詐騙犯罪非純正數額犯的定位。

（一）境外立法借鑒

英國、日本、德國的刑法和我國臺灣地區“刑法”中，詐騙罪全部屬于實行犯。如英國《2006詐欺法案》規定，任何意圖為自己或他人獲益、使他人受損或將他人置于受損之險境，作虛假陳述（不真實或誤導）、不披露依法應披露的信息或不誠實地濫用職位便利的行為，都構成詐欺罪。日本刑法規定，欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。在日本，冒用他人身份騙領存折的行為構成詐騙罪，但這種認定并不針對存折所對應的資金，而是存折這一物理實體。日本刑法認為，與有價證券直接代表一定財物不同，存折只是一定財物的證明，因此獲得存折并不等于獲得財產。但是通過欺騙手段獲取存折的行為卻構成詐騙罪。由此可以看出，日本刑法對于詐騙罪基本沒有數額要求。德國刑法中的詐騙罪也是典型的行為犯，“不法的以詐騙為目的而實施的行為一旦結束，詐騙即為既遂。因此，對于契約中的詐騙而言，只要契約簽字畫押即為既遂；對于通過扣押物件構成的詐騙而言，只要毀掉、隱匿此等物件即為既遂；對于偽造證書構成的詐騙而言，只要實施欺詐性的偽造或者制作即為既遂”。6我國臺灣地區“刑法”也沒有對詐騙罪設定數額要求，只要意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付的就構成詐騙罪，并明確規定處罰詐騙罪的未遂。

（二）程序影響實體之必然選擇

在存在大量發送詐騙短信、撥打詐騙電話以及在互聯網空間發布詐騙信息行為的情況下，按傳統犯罪證成方式證明行為構成詐騙罪往往還需要通過尋訪大量被害人，以查證全案詐騙數額。但是，由于網絡詐騙的被害人往往處于流動狀態，而且分布在全國各地，通過傳統辦案方式查證犯罪必然需要巨大的司法資源投入。并且，由于采用電子支付方式，辦案中還存在電子證據的效力是否有效以及證據如何固定等等司法難題。筆者認為，應對此類案件只能尋求立法的突破，即對此類行為構成犯罪不再要求達到一定數額標準或形成一定實害，這也是程序影響實體之必然選擇。所謂程序影響實體，是指對于難以通過正常訴訟程序證明為犯罪但又被實踐證明具有嚴重社會危害性的行為，通過修改犯罪構成要件或者新設罪名，直接將該危害行為規定為犯罪的做法。事實上，我國刑法中很多罪名的設置或條文的修改都能體現這一觀點。如巨額財產來源不明罪、隱瞞境外存款不報罪，都是基于大量的貪污受賄行為難以查證之原因而突破常規舉證原則設立的兜底性罪名。再如，《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、扒竊等行為作為獨立入罪情節，也有減輕證明壓力、方便定罪處罰之考慮。對于電信詐騙、小額詐騙而言，行為一旦實施，即使不存在實害，其行為至少侵害了正常的電子商務秩序和交易安全，已經產生了較嚴重的社會危害，可以認為已經具備應受刑罰處罰的社會危害程度這一犯罪實質特征。

（三）立法完善之設想

在罪狀設置上，筆者認為，可以借鑒刑法第388條之一利用影響力受賄罪的刑法條文，將刑法第266條修改為：“詐騙公私財物，數額較大或者有其他較重情節的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。”通過這種表述，使情節成為與數額平行并列的定罪因素，即情節可以在沒有實害數額、主觀指向亦不明確的情況下，獨立成為認定詐騙罪的要素。

需要注意的是，如果立法采取如上修改方式，必然面臨著如何解釋“較重情節”以及現有司法解釋內容如何調整修改等問題，否則勢必帶來新的認識分歧或造成不必要的擔心，如較重情節的濫用等。筆者認為，首先，應當通過司法解釋明確“較重情節”、“嚴重情節”及“特別嚴重情節”的范圍或認定條件。尤其是“較重情節”的界定，它直接涉及行為是否構成犯罪，因此，通過列舉等方式述明行為的危害程度非常重要。根據目前情況，可以將以非法占有他人財物為目的而多次實施詐騙，通過互聯網、短信、電話等方式發布詐騙信息等行為納入情節較重范疇，并可視不同情形給出參考法定刑。其次，對現有司法解釋內容作必要調整。如對前述《解釋》第5條第2款，可以修改為“利用發送短信、撥打電話、互聯網等電信技術手段對不特定多數人實施詐騙，詐騙數額難以查證，但具有下列情形之一的，應當認定為刑法第二百六十六條規定的‘其他嚴重情節’，以詐騙罪酌情從輕或減輕處罰”。同時也應當對《解釋》第5條第3款作出相應修改。

注：

1陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第579頁。

2唐世月：《不純正數額犯略論》，《政治與法律》2004年第6期。

3王鶴：《改號平臺盜用110，日撥上萬詐騙電話》，《廣州日報》2011年10月4日A3版。

4師青紅主編：《網上支付與安全》，北京大學出版社2010年版，第168頁。

5根據中國反釣魚網站聯盟官方網站2010年以來發布的數據整理。

6[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第358頁。