侵權補充責任類型的反思與重定*本文是天津市高等學校人文社會科學研究項目“機場經營者侵權問題研究”（項目編號：20112709）和國家社科基金項目“現代權利理論研究：以‘意志理論’與‘利益理論’評析為起點”（項目編號：11BFX006）的階段性研究成果。

劉海安

補充責任通常被理解為，在權利人就同一損害具有兩個以上賠償請求權的情況下，法律規定權利人必須按照先后順序行使賠償請求權；只有排在前位的賠償義務人的賠償不足以彌補損害時，才能請求排在后位的賠償義務人賠償。1短短幾年時間，補充責任在我國就完成了從學說到立法的過程。立法和司法的推動加速了補充責任在學界的廣泛認可，很多人開始承認并試圖對立法中的補充責任進行解釋，2甚至將新近立法和以前立法未明確冠以“補充責任”的一些責任情形納入補充責任的范疇。3如李中原將我國民法各部門中規定的補充責任總結為12種：擔保關系中的補充責任、公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責任、教育機構的管理責任、監護人責任、撫養人的墊付責任、受益人的補充責任、虛假驗資及類似行為的責任、企業投資人的責任、債權人代位權制度中次債務人的補充債務、承繼性債務、交通事故中機動車方的賠償責任、票據法上背書人相對于承兌人的擔保付款責任。4人們對補充責任地位的廣泛認可已確定無疑。但縱觀我國民法上的侵權補充責任的現有類型，它們似不盡合理。如何恰當把握補充責任在侵權法中的地位、合理選擇補充責任在侵權法中的類型，就成為需要冷靜思考的問題。

一、侵權補充責任的現有類型

補充責任的形態特征主要有兩點，一是程序上的次位性，二是責任范圍的前位決定性。基于此，李中原總結出如前12種補充責任。另外，勞務派遣單位的責任也應屬于補充責任。其中，屬于侵權法范疇中的責任情形有：公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責任、教育機構的管理責任、監護人責任、撫養人的墊付責任、受益人的補充責任、虛假驗資及類似行為的責任、勞務派遣單位的責任。這些情形大體可分為三類：基于不作為的補充責任、基于受益的補充責任和基于監護、撫養的補充責任。

（一）基于不作為的補充責任

基于不作為的補充責任，簡稱不作為補充責任，以如下關系為基礎：不作為加害人與作為加害人（本文又稱為積極加害人）共同導致受害人損害，兩個加害人只要有一個采取相反行動，即可避免損害。此時，不作為加害人承擔補充責任。公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障責任、教育機構的管理責任、虛假驗資及類似行為的責任和勞務派遣單位的責任均屬于不作為補充責任。不作為補充責任，幾乎受到了學者的一致肯定。尤其公共場所管理人和群眾性活動的組織者的安全保障義務及其補充責任，教育機構的管理義務及其補充責任，更是常常被學者津津樂道，成為補充責任的典型。

（二）基于受益的補充責任

基于受益的補充責任，簡稱受益補充責任，以如下關系為基礎：甲為了乙的利益而與乙具有某種關聯，丙應負責的危險源致甲在維護乙利益的過程中受到損害，我們不妨將甲稱為他益人，乙為受益人，丙為加害人。在他益人找不到加害人或加害人無償付能力時，法律可能要求受益人對他益人做出適當補償。受益人對他益人的此種責任便是受益補充責任。這種補充責任在法律和司法解釋中體現為兩種情形：救助行為中的補充責任和個人幫工中的補充責任。《侵權責任法》第二十三條對救助行為的補充責任作了規定：“因防止、制止他人民事權益被侵害而使自己受到損害的，由侵權人承擔責任。侵權人逃逸或者無力承擔責任，被侵權人請求補償的，受益人應當給予適當補償。”個人幫工中的補充責任則在最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》）第十四條第二款作了規定：“幫工人因第三人侵權遭受人身損害的，由第三人承擔賠償責任。第三人不能確定或者沒有賠償能力的，可以由被幫工人予以適當補償。”

（三）基于監護、撫養的補充責任

基于監護、撫養的補充責任，簡稱監護、撫養補充責任。依據《侵權責任法》第三十二條第二款，監護補充責任的具體內容是，有財產的責任能力瑕疵者以其財產承擔一定補償責任后，其監護人以其余未賠償的范圍為限承擔責任。此時，監護人的責任符合補充責任的特征，屬于補充責任。

二、侵權補充責任類型的反思：以不作為補充責任為核心

現有立法中的部分補充責任類型值得反思。撫養補充責任便是如此。撫養人與被扶養人互為有責任能力的獨立個體，他們之間沒有監管、受益、分散風險的關系，撫養人沒有承擔替代責任的合理基礎，自然更沒有承擔補充責任的基礎。本部分對此不予展開，而重點反思不作為補充責任的價值。因為，絕大多數學者贊成不作為補充責任的價值，而且給出了自己的理由，然而，筆者認為這些理由似是而非。

（一）不作為補充責任的支持理由

1.不作為補充責任避免了連帶責任和按份責任的適用困境

首先，該補充責任避免了連帶責任（或不真正連帶責任）的適用困境。支持不作為補充責任的學者主要從三個角度來分析這一點。第一，適用連帶責任的前提是數人作為一個整體對受害人實施了共同侵權行為或者共同危險行為，即各侵權責任主體構成共同侵權；而第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任中，安全保障義務人與實施積極加害行為的第三人并未構成共同侵權行為，因為二者并無共同的故意或者過失的內容，且一個積極行為和一個消極行為也無法構成一個具有關聯性的共同行為。5第二，適用連帶責任可能讓具有積極行為的加害人獲益。細言之，如果適用連帶責任，則會分配給安全保障義務人以一定的最終責任份額；但是由于積極加害人的行為對損害的發生具有全部的原因力，不會因為損害發生的地點有所改變而減輕，進而不該減輕其賠償責任，以致其在某種意義上獲益。6第三，適用補充責任相比連帶責任（不真正連帶責任）能節省訴訟成本、提高訴訟效率。在主要債務人（如積極加害人）明明有清償能力的情況下，適用連帶責任或不真正連帶責任意味著允許債權人“舍近求遠”，首先選擇輔助債務人（如不作為加害人）求償，然后再由輔助債務人向主要債務人追償，在此場合法院不宜依職權追加當事人，所以一般將導致兩個訴訟先后展開；而如果適用補充責任，則債權人必須首先起訴有清償能力的主要債務人，而主要債務人對輔助債務人無追償權，追償的訴累就可以避免。7

其次，該補充責任避免了按份責任的適用困境。第一，在第三人介入情況下違反安全保障義務的侵權責任，無法適用按份責任來確定各自的責任份額，因而在實踐中不具有操作性。在此情形下，積極行為與消極行為均對損害的發生具有原因力，然而我們常常無法確定原因力的大小，進而無法確定各自的責任份額。8第二，如同連帶責任，適用按份責任同樣分配給安全保障義務人一定份額的責任，從而使積極行為的加害人獲益。9

2.不作為補充責任能較好地平衡受害人與不作為加害人間的利害關系

學者對補充責任平衡受害人和不作為加害人間利害的理解，是從補充責任在不作為侵權擴張侵權責任訴因范圍的歷史背景中的地位和補充責任對受害人與不作為加害人利害的配置兩方面進行的。前一方面的理解立基于如下認識：傳統民法意義上不承擔責任的不作為行為人隨著現代民法作為義務的擴張而承擔責任。10侵權責任訴因范圍的擴張使得受害人的保護急劇增強，其極致便是數人侵權時不作為加害人的連帶責任或不真正連帶責任。不作為加害人的補充責任避免了該種極端，既使受害人能夠獲得保護，又減輕了不作為加害人的負擔，因而比較公允。后一方面的理解認為，在不作為加害人與他人導致損害的場合，不作為加害人通常并非故意且其行為也無法導致損害，而只是為實際侵害的發生提供了條件，相對于受害人而言，不作為加害人雖然有一定的過錯或可歸責性，但讓其與積極加害人承擔同等的外部責任，過于嚴苛。縱然不作為加害人可以通過追償最終將債務歸咎于積極加害人，但某些潛在的不利是無法轉移的，比如訴訟中的律師費用在我國尚無法完全追償。補充責任能夠較好地平衡該種關系。11

（二）對不作為補充責任支持理由的反思

1.以補充責任避免連帶責任和按份責任適用困境的觀念似是而非

（1）以補充責任避免連帶責任適用困境的觀念似是而非

有學者認為連帶責任在規制不作為加害人與積極加害人導致損害的情形中存在適用困境，并認為補充責任可以避免該些困境。但實際并非如此。

困境一認為，適用連帶責任須以共同侵權為前提，而安全保障義務人的不作為與他人的作為既無共同過錯，也不屬于關聯行為，因而并不構成共同侵權，更無法適用連帶責任。該觀點有兩層內容：第一層內容是，共同侵權是連帶責任的前提，不構成共同侵權，便不能適用連帶責任；第二層內容是，共同侵權的構成要求存在共同過錯或關聯行為，或者說，連帶責任的適用要求存在共同過錯或關聯行為。

第一層內容是否正確，取決于對共同侵權概念之內涵和價值的認識。共同侵權的概念主要在德國法系使用，在我國更是根深蒂固，然而在其他法域的出現幾率并不大。共同侵權的價值，似乎主要是決定各相關責任人是否承擔連帶責任。關注共同侵權，目的是為了確定是否應適用連帶責任。在英美法系國家和歐洲絕大多數國家，人們更多關注的是連帶責任的問題，而非共同侵權的問題。12這應當是把握了問題的核心。畢竟，關注是否構成共同侵權，核心也是在關注是否應適用連帶責任。當然，既然我國的法律框架及思維方式已根深蒂固地吸納了共同侵權概念，就必須協調共同侵權與連帶責任的關系。出于法律的內在邏輯性，將共同侵權作為連帶責任的充要條件較為妥當。如果認為共同侵權導致連帶責任，同時認為非共同侵權的類型也導致連帶責任，那么，共同侵權的概念便失去了價值。把適用連帶責任的情形全部歸為共同侵權的情形，會使規則的適用條件與規則的法律效果一一對應，渾然一體，深合邏輯。在這個意義上，上述第一層內容是合理的。13

第二層內容并不妥當。將連帶責任的適用條件限于共同過錯或關聯行為，雖然比將適用條件限于當事人間存在意思聯絡的情形更為廣泛與合理，然而并未包含應適用連帶責任的全部類型。比如，在雇員因故意造成他人損害，雇主基于替代責任而承擔侵權責任的場合，雇主與雇員均承擔侵權責任，且承擔連帶侵權責任。上述共同過錯或關聯行為的標準，并未把這一情形包含在內。事實上，縱觀各主要國家的法制實踐，適用連帶責任的侵權情形通常分為三類：各行為切實、直接地對損害的產生具有作用，通過造意、鼓勵等方式與他人參與到協同一致的行動中，在被告為他人負責而與該他人承擔連帶責任。14從另一個角度而言，將連帶責任的適用條件限于共同過錯或關聯行為的理論依據并不充分。王利明教授指出，基于共同過錯，各行為人的意志構成了一個意志的總和，各行為人的行為形成為一個集體行為，因而應共同地對受害人負連帶責任。15然而，共同過錯從來都不可能是“共同”的，不過是各過失內容相同或相似而已。16可見基于共同過錯適用連帶責任的依據并不充分。關聯行為無法排除下列困惑：某加害人的過錯程度小于受害人的過錯程度時承擔連帶責任并不公平。或許，妥當的做法是：在某加害人責任份額大于受害人責任份額時，該加害人負連帶責任；某加害人責任份額小于或等于受害人責任份額時，該加害人負按份責任。17

困境二認為，適用連帶責任意味著安全保障義務人承擔一定最終份額，從而使本應承擔全部責任的積極加害人獲益。該觀念同樣包含兩層內容：第一層內容是適用連帶責任會導致安全保障義務人承擔一定的最終份額；第二層內容是安全保障義務人承擔一定的最終份額會讓本應承擔全部責任的積極加害人獲益。這兩層內容均不甚妥當。一方面，數人侵權中，一方當事人是否承擔一定的最終份額并不取決于各責任人間的責任形態是連帶責任、按份責任或是補充責任，而是取決于特別的責任劃分規則。另一方面，安全保障義務人的最終份額是自己責任的應有體現，積極加害人因他人承擔部分責任份額而僅承擔其他部分份額也是自己責任的體現，在法律上具有正當性，不宜被認為有所獲益。此處所謂“獲益”，是相對于積極加害人承擔全部責任而言的。讓積極加害人承擔全部責任被很多人認為是理所當然的。理由是，積極加害人的行為對損害的發生具有全部的原因力，不會因為損害發生的地點有所改變而減輕，進而減輕其賠償責任。18其實，這一理由是錯誤的。郭明瑞教授指出：“在發生相應補充責任的場合正是兩種行為的結合才造成損害，沒有作為侵權人的直接侵權行為，當然不會發生損害；但如果沒有不作為侵權人的不作為也同樣不會發生損害……不作為侵權人的不作為行為實際上也是侵權損害的發生原因。”19換個角度來看，倘若安全保障義務人的不作為對損害的發生或擴大沒有原因力，其便沒有注意義務存在，沒有過錯的存在，更談不上體現為不作為形態的行為的存在。既然安全保障義務人的不作為具有原因力，積極加害人的行為便并非全部原因力，二者均可能承擔部分責任。

困境三認為，補充責任使得受害人先向沒有追償權的積極加害人（通常是主債務人）請求賠償，常常能省卻先向有追償權的不作為加害人請求、而由不作為加害人進一步追償時帶來的訴累，因而提高了訴訟效率。此觀點是建立在如下認識之上的，即積極加害人沒有對不作為加害人的追償權，換言之，積極加害人最終承擔損害的全部責任份額。如前所述，這一認識其實是錯誤的。

（2）以補充責任避免按份責任適用困境的觀念似是而非

有學者認為，按份責任的適用以當事人責任份額的確定為前提，但安全保障義務人的不作為與積極加害人的作為導致損害發生時，無法確定原因力的大小，進而無法確定各自的責任份額，因而適用按份責任面臨著困境，補充責任則避免了該困境。這種認識并不妥當。

首先，無法確定原因力大小并不意味著無法確定當事人的責任份額。關鍵在于能否找到確定當事人責任份額的妥當進路。無論如何，以原因力為基點劃分責任并不妥當。原因力的存在只是確定侵權責任的一個條件，并非確定侵權責任的根本理由，否則在行為具有原因力卻沒有可歸責性的場合，行為人仍然應承擔責任，而事實并非如此。相反，過錯被公認為確定責任的根由之一，其作為確定責任范圍的根由之一是妥當的。在不作為加害人與積極加害人的作為造成損害的場合，便可通過各加害人的過錯來劃分各自的責任份額。問題在于，若不作為加害人承擔過錯責任，積極加害人承擔無過錯責任，二者的責任份額如何劃分？此時，便無法僅通過過錯因素而確定份額了。或許，妥當的規則應是風險比例規則。20依據風險比例規則，各責任人應負責的特定風險大小在全部應負責的風險中所占的比例決定各自的負擔份額。該規則抓住了過錯責任與無過錯責任共同關注的因素，且這些因素都具有可歸責性，因而能夠妥當的劃分各責任人的責任份額。

其次，在很多情形中，補充責任人全部追償或不能追償的規則并不妥當。據此觀點，補充責任人間與積極加害人間不存在劃分責任份額的余地。這種觀點背離了自己責任的理念，因而并不妥當，詳見下文。

2.以補充責任平衡受害人與不作為加害人間的利害關系似是而非

認為補充責任能妥當平衡受害人與不作為加害人間利害關系的觀點，立基于兩方面的思考：其一，補充責任能限制不作為侵權的擴張給不作為加害人帶來的過重負擔；其二，不作為加害人通常并不具有故意，使之承擔連帶責任或不真正連帶責任過于嚴苛，補充責任可以減緩該嚴苛性。

首先，兩方面的思考似乎都承認一個前提，即不作為的可譴責性比作為的小。這一觀點本身便是一種錯覺。21在侵權法中，不作為意味著行為人具有過錯。某人甲對于損害的發生沒有做出積極的行為且不構成過錯的，并不受侵權法的評價。此時，甲與受害人間并不存在足夠密切的關系，以使甲“無動于衷”的表現受到侵權法的譴責。只有甲與受害人存在足夠密切的關系時，甲的不作為才具有侵權法上的意義。此時，甲有義務避免受害人損害的發生卻未能盡此注意義務，因而具有過錯，該不作為方具有侵權法上的意義。以作為體現的過錯的判斷標準與以不作為體現的過錯的判斷標準是相同的，都是關注注意義務的違反，關注法律對避免損害的要求。既然二者標準相同，其可譴責性也應無不同。

其次，不作為侵權是否給加害人帶來過重的負擔，值得反思。在德國法系的學者看來，不作為侵權的出現是對侵權責任適用范圍的擴張。德國法并沒有關于不作為侵權的明確規定，對安全保障義務的關注和對相關受害人的保護是德國最高法院在司法實踐中逐漸予以明確的。在這一視域內，不作為侵權的適用確實體現了一定的擴張性。這一屬性可能給人一種錯覺，好像不作為侵權加重了不作為人的負擔。然而，這種擴張性并非法學歷史中的全部。事實上，早在1804年，《法國民法典》便于第1383條對不作為侵權作了規定。可以說，不作為侵權在現代民法的早期便被與作為侵權同等對待。而在英美法系，人們對過錯與侵權責任的關注，重點集中在注意義務的存在及當事人是否違反了注意義務，注意義務及其違反的問題既存在于作為場合，又存在于不作為場合。可見，在很多法域，不作為侵權并不具有擴張侵權責任適用范圍的歷史軌跡，自然更不具有加重不作為人負擔的錯覺。

其實，問題的關鍵在于：讓不作為加害人承擔侵權責任是否對其過于嚴苛？答案應是否定的。在不作為侵權人的不作為構成一人侵權的場合，行為人具有過錯，因而應對受害人承擔侵權責任。行為人的不作為使得致害風險相比合理情形的風險被不當提高，行為人應對因其行為不當提高的風險負責。這是自己責任的體現，并無嚴苛之處。在不作為侵權人與積極加害人導致損害（即數人侵權）的場合，不作為侵權人的不作為與其在一人侵權場合的不作為并無本質區別，均是具有過錯的行為，且與其他致害因素結合導致了損害的發生，只不過數人侵權時的其他致害因素是積極加害人的作為，而一人侵權時的其他致害因素是自然事件或不具有可歸責性的他人行為。22既如此，何以一人侵權時不作為加害人的侵權責任不被認為嚴苛，而數人侵權時的不作為加害人的侵權責任就被認為嚴苛？我們無法找到證成這一觀點的理由。

不作為侵權既然并不意味著課加給不作為加害人過重負擔，那么也沒有被緩和的必要。所謂的“緩和”很可能變成失當的傾斜。具體而言，補充責任剝奪了受害人自由、簡潔獲賠的權利，而是要求受害人必須先找到積極加害人尋求救濟，然后向不作為加害人尋求救濟，相比連帶責任或不真正連帶責任，這使得利益的天平向補充責任人處傾斜。然而，這樣的規則使得存在不作為侵權的數人侵權中的受害人，處于比不作為構成一人侵權場合的受害人更加不利的境地。在后一情形中，受害人徑直向不作為加害人主張救濟，而在前一情形中，受害人尚須花費必要成本（如時間、精力、很可能難以獲賠的金錢）尋找積極加害人并證明相關的責任構成要素（比如因果關系問題），23而向不作為加害人主張救濟的成本往往也沒有避免。這是不妥當的。進一步講，在包含不作為侵權在內的數人侵權場合，包括不作為侵權人在內的各方加害人的行為共同提高了致害風險，24即受害人面臨著比不作為侵權人一人侵權時更高的致害風險，卻承擔著比不作為侵權人一人侵權時更高的尋找、調查成本，這也是不妥當的。

（三）不作為補充責任之不合理性

由上可知，支持不作為補充責任的理由并不充分。其實，讓不作為侵權人承擔補充責任并不合理。

1.不作為補充責任違背自己責任的理念

自己責任的理念之所以被人們廣為接受，至少有兩個理由。其一，自己責任的理念是交換正義和公平觀念的要求。依據交換正義，行為人自愿選擇某種行為，應當為該行為附帶的不良后果承受不利益。在行為人具有故意的場合，行為人明知其行為會導致損害的發生而自愿選擇該行為，在行為人具有過失的場合，行為人應知其行為會導致損害的發生而自愿選擇該行為。這是行為人自由行為的代價，體現了交換正義及公平觀念的要求。25其二，自己責任的理念與法律指引人們行為從而實現與良善秩序的目的相一致。“之所以讓人承擔責任，是因為我們推測這種實踐會影響其將來的行動；其目的在于讓人們知道在將來可比較的情勢中他們應該考慮一些什么問題。由于人們一般都對自己行動的環境知道得最清楚，所以我們讓他們自己做出決定。但盡管如此，我們仍須想到上述環境還允許他們利用自己的知識，達到最佳效果。我們因為假定人們具有理性而給予他們自由，我們必須通過讓他們承擔其行動的結果，從而使他們值得作為有理性的動物去行動。這并不意味著假定一個人總是可以對其利益做出最佳判斷，只是意味著我們永遠無法確知誰比他更清楚其利益，意味著我們希望充分利用這些人的能力，因為這些人能夠對我們使環境服務于人類目的的努力做出一些貢獻。”26

補充責任與自己責任的理念相沖突。自己責任的理念要求行為人因其過錯或其他可歸責的原因造成損害時，應承擔相應的不利益，該不利益根據情況既可能是全部責任，也可能是部分責任份額。在行為人承擔部分責任份額時，自己責任的理念要求行為人對其份額最終實際承擔，而不是由他人代受。補充責任規則要求受害人先向積極加害人請求救濟，在無法從積極加害人處獲得全部救濟時，方能向不作為加害人主張剩余額度的救濟。這意味著，不作為加害人有很大的幾率無須為損害承受不利益，哪怕是部分不利益。縱然不作為加害人因未履行注意義務而具有過錯時亦如此。這是不合理的。不作為加害人具有過錯，并符合侵權責任成立的全部要件，侵權責任已然成立，其卻不承擔侵權責任，這有悖于侵權法的內在邏輯。依照侵權法的合理邏輯，責任成立，就要承擔責任。因為，侵權責任的主要目的是救濟受害人的損害，其次是譴責不當行為，該目的典型地表現為賠償損害。侵權責任成立，即意味著責任人應賠償損害。倘若侵權責任成立，卻不使責任人賠償損害，受害人便無法獲得賠償，侵權法的目的便無法實現，也無法表達法律對責任人過錯的譴責。侵權責任成立而責任人無須承擔侵權責任，侵權責任的成立有何意義？

2.不作為補充責任使當事人間的利害關系失衡

不作為補充責任非但不能合理地平衡當事人間的利害關系，反而使當事人間的利害關系失衡。

首先，不作為補充責任將尋找積極加害人、調查事實的成本完全加在受害人身上，不利于對受害人的合理保護。學者似乎已經認識到，對不作為加害人適用連帶責任（或不真正連帶責任）與適用補充責任的一個重要差別在于，是將找不到積極加害人的風險加在受害人身上還是不作為加害人身上。若適用連帶責任或不真正連帶責任，那么找不到積極加害人的風險被加在不作為加害人身上，因為受害人此時有權利直接向不作為加害人主張救濟，不作為加害人只能依據追償權尋找積極加害人追償。若適用補充責任，那么找不到積極加害人的風險被加在受害人身上。因為，很多學者認為，補充責任要求受害人對積極加害人先行起訴。27對此，李中原指出，補充責任的這一“劣勢”可以通過受害人將主債務人（如積極加害人）和輔助債務人（如不作為加害人）同時起訴或將后者追加為無獨立請求權的第三人而解決，28然而，他忽略了如下事實：這一做法并沒有免除受害人先行尋找、調查積極加害人的先究成本，這些成本對受害人而言可能是巨大的，而往往難以在訴訟中獲得賠償。這對受害人而言明顯不公平。與受害人不同，不作為加害人對于損害的發生具有過錯，具有可譴責性，讓其承擔尋找、調查積極加害人的風險更加合理。當然，若受害人對損害的發生也具有過錯，讓受害人承擔部分尋找、調查積極加害人的成本也屬合理。

其次，不作為補充責任一廂情愿地將不作為加害人的過錯限為過失，不能全面合理地規制社會關系。不可否認，不作為加害人的過錯在絕大多數情形中是過失，相比積極加害人而言，承擔較輕的責任尚可理解，雖然這對于受害人而言不盡合理。但同樣不可否認，不作為加害人的過錯在個別情形中可能會體現為故意。監守自盜的案件已讓人見怪不怪，故意瀆職的其他案件也不能被忽視。在積極加害人與不作為加害人導致受害人損害的情形中，若不作為加害人具有故意，卻讓其承擔相比積極加害人更輕的責任，似乎并不合理，若積極加害人僅具有過失，該種責任的不合理性會更加顯現。

三、侵權補充責任類型的重定

既然不作為加害人不宜承擔補充責任，那么，侵權法上是否存在適合采用補充責任的情形呢？

（一）侵權補充責任類型的確定思路

與前文論述相一致，侵權補充責任類型的確定應符合如下要求：補充責任人不具有一般可責性，且受害人承擔先究成本具有合理性。

1.補充責任人不具有一般可責性

可責性，即可歸責性，是當事人承擔責任的根本原由，在過錯責任中體現為過錯，在無過錯責任中體現為特別的價值判斷。當事人具有可責性，一般就應承擔侵權責任，除非有特別的抗辯事由。這在當事人具有行為（包括作為和不作為）的場合，符合自己責任的理念。在與責任人有法定牽連關系（如選任、監管）的他人行為導致損害的情形，若法律規定責任人承擔替代責任，則其仍然具有可歸責性。可見，自己責任與替代責任均要求責任人具有可責性，而自己責任中的可責性以致害人的行為為基礎，替代責任中的可責性以替代責任人和被替代責任人間的法定牽連關系為基礎。換言之，自己責任和替代責任中的可責性建立在致害人29或與致害人相關的特定因素基礎上。為便于進一步討論，我們將這種可責性稱為一般可責性。

自己責任沒有補充責任的適用余地。如前所述，依據自己責任理念，只要當事人的行為具有可責性，其就應對該行為導致的損害承擔責任。而補充責任允許行為人最終不承擔任何責任的情形出現，從而背離了自己責任的理念。

替代責任也沒有補充責任的適用余地。因為，一旦替代責任的要件具備，受害人即可直接要求替代責任人承擔責任，無須以先向被替代責任人主張救濟為前提，事實上很多時候法律沒有對被替代責任人課以侵權責任。立法者及學者自然也不會認為有補充責任的適用余地。

至此，可得出如下結論：在存在一般可責性的場合，沒有補充責任的存在余地。

2.受害人承擔先究成本具有合理性

適用補充責任，必須滿足如下一點：受害人縱然承擔先究成本，也具有合理性。先究成本，即受害人先向主債務人請求救濟時需要付出的成本，典型的是尋找主債務人花費的時間、精力、金錢（包含誤工費）等，還可能包含對與主債務人相關的事實的調查、證明成本等。在適用補充責任的場合，受害人需要付出先究成本向主債務人請求救濟，然后才能就不足部分向輔助債務人請求救濟。在找不到主債務人或主債務人無償付能力的情況下，受害人的先究成本只能由受害人自己承擔，作為輔助債務人的補充責任人沒有義務承擔這部分先究成本，他只有義務就主體債務的剩余部分進行賠償。在不適用補充責任的場合，受害人可直接向不作為加害人請求救濟，無須付出與前述先究成本內容完全相同的尋找積極加害人的成本。若其試圖追償的話，該成本會落在不作為加害人身上。鑒于此，對于某類責任情形可否適用補充責任，有一個前提應獲確認：受害人承擔先究成本是否合理？若受害人承擔先究成本合理，則可適用補充責任，否則不可適用補充責任。

（二）侵權補充責任的合理類型

補充責任人不具有一般可責性這一要求，使得絕大多數侵權情形不宜適用補充責任，即凡遵循自己責任和替代責任的當事人均不宜適用補充責任。既如此，監護補充責任便具有不當之處。因為，我國侵權法對監護責任適用無過錯責任原則，只要被監護人給受害人造成損害，監護人即具有一般可責性，即應承擔責任。

那么，是否存在當事人不具有一般可責性的情形呢？答案是肯定的，當事人為他人的利益而受損的情形便是如此。此時，加害人對于他益人的損害具有一般可責性，而受益人對他益人的損害并不具有一般可責性。一般可責性建立在致害人或與致害人相關的特定因素上，而受益人補償他益人只是出于報償理念和某種道義，并非基于受益人是致害人或與致害人具有特定關聯（受益人反與他益人具有特定關聯），因而不具有一般可責性。

我們尚須確認：在當事人為他人的利益而受損的情形，他益人承擔先究成本是否具有合理性？答案是肯定的。在一定意義上，法律允許他益人從受益人處獲得部分補償，是對他益人的額外優待。依照一般的侵權法邏輯，當事人的危險源導致損害且該侵害具有一般可責性時，當事人方承擔責任。而在他益人為受益人利益受損情形中，受益人并不具有危險源，更談不上對侵害具有一般可責性，依此邏輯，受益人不承擔責任。他益人依照法律的特別規定獲得部分補償已屬額外優待，讓其承擔先究成本并不為過。

不難看出，我們這里所認可的補充責任實際就是受益補充責任類型。前文所提的救助行為中的補充責任、個人幫工中的補充責任已為我國立法或司法接受。然而，個人幫工中的補充責任未被納入《侵權責任法》，而其在《人身賠償司法解釋》中的相關規定也有待斟酌，因而有必要稍加分析。另外，緊急避險情形亦有補充責任的適用余地，這一點似未引起人們的注意。

1.個人幫工中的補充責任

（1）個人幫工中補充責任的適用理由

個人幫工中的補充責任屬于受益補充責任，其中被幫工人為受益人，幫工人為他益人。在該情形中，作為補充責任人的受益人不具有一般可責性，讓作為他益人的幫工人獨擔先究成本具有合理性，因而符合補充責任適用的條件。

然而，適用補充責任仍然可能面臨質疑，這一質疑是在個人幫工的關系與雇主雇員的關系的比照中提出的。具體而言，在個人幫工關系中，幫工人為被幫工人利益而付出且受傷，而在雇主雇員關系中，雇員為雇主利益而付出且受傷，何以被幫工人僅承擔部分補充責任，而雇主就要承擔全部責任且不享受次位優待？原因或許在于被幫工人與雇主在經濟地位上的不同，從而使得各所屬關系組中的平衡程度不同。雇主之所以對雇員執行職務中的損害承擔全部侵權責任，不僅因為雇員為了雇主的利益冒著受損風險履行職務行為，更因為雇主作為商業經營者，具有較強的經濟給付能力和風險分散能力，何況其還可向加害人追償（如果可能的話），從而承擔全部責任既有合理性又有可行性，當事人之間的利害關系趨于平衡。而在幫工關系中，幫工人為了被幫工人的利益冒著受損風險從事幫工行為，這使得被幫工人在必要的情況下補償幫工人損害具有合理性，然而幫工關系通常屬于民事關系，被幫工人往往為了某一非營利的目的啟動某項工事，其本身往往并沒有過強的經濟實力，更沒有分散風險的強大能力，讓被幫工人承擔部分補償責任是合理可行的，若讓被幫工人承擔全部責任則過于嚴苛，從而打破了當事人間利害關系的平衡。基于同樣的原因，讓被幫工人承擔補充責任，能合理地緩和上述嚴苛性，平衡各當事人間的利害。對于被幫工人而言，次位優待能在一定程度上減緩其負擔，對幫工人而言，通過支付先究成本有機會獲得全部責任內的賠償，二者各得其所。

值得一提的是，既然讓被幫工人承擔補充責任有合理性和可行性，就應當對各類重要的且有必要保護的損害予以填補，而不能像《人身損害賠償司法解釋》那樣，限于對人身損害的保護。

（2）個人幫工中補充責任的體系定位

個人幫工中補充責任的規則通常被用來與其他相關的規則相對照，而我們在此對照中也會反思各規則的合理性。其中一個可資對照的規則便是，被幫工人在非侵權致害場合對幫工人的補償規則。《人身損害賠償司法解釋》第十四條第一款已經對此有所規定：“幫工人因幫工活動遭受人身損害的，被幫工人應當承擔賠償責任。被幫工人明確拒絕幫工的，不承擔賠償責任；但可以在受益范圍內予以適當補償。”遺憾的是，在被幫工人補充責任規則的比照下，該規則并不完全妥當。首先，被幫工人對幫工人承擔全部賠償責任并不妥當。如前所述，被幫工人通常非營利主體，沒有強大的經濟實力和風險分散能力，被幫工人幫工很可能是出于人情往來，被幫工人對幫工人的損害予以部分補償是合理的，但要全部賠償則打破了他們之間的利害平衡關系。何況，在幫工人是因他人的加害行為而受損的場合，被幫工人僅承擔部分補充責任，而在沒有他人加害行為的場合，作為受益人的被幫工人沒有任何一般可責性卻要承擔全部責任，兩種場合中幫工人和被幫工人的基礎關系相同，卻僅基于損害是否來自他人的侵權而受到不同的對待，沒有合理的理由。其次，被幫工人明確拒絕幫工的，不宜成為免責的事由。被幫工人明確拒絕幫工，不影響幫工人、被幫工人之間形成的基本關系，即幫工人為了被幫工人的利益而冒著受損風險勞動，被幫工人往往是做工的實際參與者，受損風險對于幫工人和被幫工人是相同的，在某種意義上，幫工人的損害是“替”被幫工人承受的。何況，被幫工人明確拒絕幫工，卻往往默認了幫工的存在，否則幫工人一般也不會因工事風險而受損。而幫工人在被幫工人明確拒絕后仍然參與幫工，并不意味著其自愿承受工事風險，除非有明確表示。因而，在被幫工人明確拒絕幫工的場合，讓其承擔部分補償責任是合理的。

2.緊急避險中的補充責任

緊急避險中一般存在受益人受益、受害人因他益而受損的情形，符合前述受益補充責任的適用背景，因而有補充責任的存在余地。緊急避險常常發生如下人際關系：緊急避險人為防止、制止加害人侵犯受益人的法益，造成另一利益的損害，受害人可能是緊急避險人自己，也可能是其他受害人，也可能二者兼有。依照補充責任的原理，受害人應先向加害人請求救濟，在找不到加害人或加害人無償付能力時，方可從受益人處獲得部分補償，此時，受益人承擔的便是補充責任。

遺憾的是，《侵權責任法》雖然力圖平衡各當事人間的利害關系，但依然沒能合理地適用補充責任規則，以致使當事人間的關系發生扭曲。該法第三十一條規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔責任或者給予適當補償。緊急避險采取措施不當或者超過必要的限度，造成不應有的損害的，緊急避險人應當承擔適當的責任。”首先，該條使得不應承擔責任的人承擔責任。緊急避險人作為一類道德素質較高的人，在避險中不僅不會受到任何利益，反而面臨著受損的風險。緊急避險人能做出避險行為，已屬十分難能可貴，本應受到法律的大力支持；倘對其課以部分責任，會使得此等本應大力支持的行為的成本更高，從而減少人們的行為動力，起到消極的作用。這不是法律應有的功能。其次，該條使得應承擔責任的人不承擔責任。在該條的意旨中，受益人雖然獲益，卻無須為他人的損害承受任何負擔，這并不合理。再次，該條沒有關注緊急避險人損害的救助。該條不僅使緊急避險人承擔部分責任，而且絲毫沒有關注對緊急避險人在避險中所受損害的保護。這使得緊急避險人承受的負擔更重。依照補充責任的邏輯，緊急避險人的損害可以適當地從受益人處獲得部分填補，從而使其利益獲得一定衡平。

注：

1、5、8張新寶：《我國侵權責任法中的補充責任》，《法學雜志》2010年第6期。

2、19郭明瑞：《補充責任、相應的補充責任與責任人的追償權》，《煙臺大學學報（哲學社會科學版）》2011年第1期。

3、6、9、10、18王竹：《補充責任在〈侵權責任法〉上的確立與擴展適用》，《法學》2009年第9期。

4、7、11、28李中原：《論民法上的補充債務》，《法學》2010年第3期。

12、14SeeW.V.H.Rogers（ed.）,Unification of Tort Law：Multiple Tortfeasors,K luwer Law International,2004,pp.271-309.

13這與我國《侵權責任法》的體系并不一致，這或許正是現有體系不妥當的地方。

15王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第699頁。

16參見程嘯：《論意思聯絡作為共同侵權行為構成要件的意義》，《法學家》2003年第4期。

17、20劉海安：《共同侵權之“共同”標準：反思與重構》，《西南政法大學學報》2010年第3期。

21Tony Honoré,Responsibility and Fault,Hart Publishing,1999,pp.41-66.

22不具有可歸責性的他人行為與積極加害人的作為不同。前者既不體現出過錯，又不屬于無過錯責任中要求的行為；而后者本身具有可歸責性，可能體現出過錯，也可能屬于無過錯責任要求的行為。

23我們不妨將該些成本稱為“先究成本”。

24不作為加害人的不作為本身具有一定的致害風險，這一致害風險可以通過行為人踐行合理的作為義務而減輕。具有作為義務的人，通常是為進行某一行為或營業而促使相關致害風險產生或提高的人，而致害風險往往是針對因該作為義務人的行為或營業而與其發生密切關系的人（即受害人），當作為義務人與受害人的關系足夠密切時，基于法律考量，通常對行為人或營業人課以作為義務。作為義務人的行為具有一定致害風險，其不作為使這一致害風險持續，因而可以說其不作為本身亦具有一定的致害風險。

25參見劉海安：《過錯對侵權法上無過錯責任賠償范圍的影響》，吉林大學法學院2010屆博士學位論文，第9-10頁。

26[英]弗雷德里希·哈耶克：《自由憲章》，楊玉生等譯，中國社會科學出版社1999年版，第114-115頁。

27楊連專：《論侵權補充責任中的幾個問題》，《法學雜志》2009年第6期。

29這里的致害人是對損害的發生或擴大參與行為的人，若受害人對損害的發生或擴大有所參與且具有可責性，受害人也可視為這里的致害人。這會涉及各行為人間的責任份額問題，在這里不擬多論。